PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. REEXAME NECESSÁRIO. VALOR DA CONDENAÇÃO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença ou de auxílio acidente, previstos nos artigos 42/47, 59/63 e 86 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 14.07.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir do pedido administrativo indeferido do auxílio doença pleiteado (16.03.2012 - fl. 33). Determinou que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária, a partir das respectivas competências, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, nos termos da Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento das custas e despesas processuais, e de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, excluindo as parcelas vincendas.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 145 e 147) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 21.12.2013 e RMI de R$ 1.078,45 (fls. 153-154).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, pleiteia a reforma do julgado, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral da parte autora para a concessão de benefício por incapacidade, em razão da incapacidade laborativa constatada pelo perito ser apenas parcial. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da apresentação do laudo pericial, que os honorários advocatícios sejam reduzidos, e que seja aplicado o disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Em análise à preliminar arguida, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (16.03.2012), seu valor aproximado (fls. 153-155), pelos valores administrativos já pagos (de 10.2012 a 12.2013 - fl. 155) e a data da sentença (14.07.2015), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada pelo INSS, e passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acrescento que, com relação ao auxílio-acidente, assim disciplina o artigo 86 da Lei nº 8.213/91:

Da leitura deste dispositivo, pode-se extrair que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual em razão de sequela consolidada, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 120-127) atesta que a autora, ajudante de cozinha (fls. 03, 23, 46-47 e 121), 26 anos, é portadora de sequela de acidente automobilístico, com pós operatório de fratura do punho direito (osteossíntese) com sucesso cirúrgico, e pós operatório para enxerto de pele em joelho esquerdo, também com sucesso cirúrgico, mas com pós operatório de fratura de platô-tibial com complicações que geraram instabilidade ligamentar e artrose grau III do joelho direito, apresentando, ao exame físico, diminuídos os movimentos do joelho direito, com dor à palpação, e com perda de força muscular. Afirma a existência de limitação funcional para atividades laborais que exijam o uso e/ou destreza do membro inferior direito e/ou esforços físicos, indicando a reabilitação profissional. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente para o trabalho, suscetível de reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laboral na data do acidente (14.10.2010).

Verifico que os relatórios médicos juntados aos autos se coadunam à conclusão pericial, tendo em vista que indicam a necessidade de afastamento do trabalho que exija caminhadas, subir e descer escadas, esforço físico, permanecer períodos prolongados em pé (fls. 115-116).

Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos), que o quadro clínico da requerente, apesar de não implicar incapacidade total e permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual de ajudante de cozinha, que exige o uso e/ou destreza do membro inferior direito e/ou permanecer períodos prolongados em pé.

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual da demandante, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação profissional a que deve ser submetida a autora, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora, atualmente com 30 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No tocante ao termo inicial do benefício, observo que o C. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando que o conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos - fls. 38-44 e 115-119) demonstra a existência da incapacidade laboral desde a data do acidente (13.09.2009 - fls. 38 e 42), e havendo requerimento administrativo e cessação indevida, sem a necessária reabilitação profissional, o termo inicial do auxílio doença deveria ser fixado na data da cessação administrativa (13.02.2012 - fl. 34).

Contudo, ante a ausência de recurso interposto pela parte autora nesse sentido, e a fim de se evitar reformatio in pejus, mantenho o marco inicial do benefício como determinado na sentença.

No que tange aos critérios de atualização do débito, observo que falta interesse recursal ao INSS, pois a sentença já determinou a atualização dos atrasados nos moldes pleiteados pela autarquia.

Não obstante, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para reduzir o percentual fixado a título de honorários advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.

Oficie-se ao INSS, para proceder à alteração da tutela antecipada da aposentadoria por invalidez para o benefício de auxílio doença, para submissão da autora ao programa de reabilitação profissional.

É o voto.