PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR REJEITADA. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO DO ÔNUS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002935-03.2014.4.03.6111

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: VINICIUS ALEXANDRE COELHO - SP151960-N

APELADO: ELIZABETH DE CASTRO SOUSA

Advogado do(a) APELADO: WALDYR DIAS PAYAO - SP82844-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002935-03.2014.4.03.6111

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: VINICIUS ALEXANDRE COELHO - SP151960-N

APELADO: ELIZABETH DE CASTRO SOUSA

Advogado do(a) APELADO: WALDYR DIAS PAYAO - SP82844-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença.

A sentença, prolatada em 15/01/2016, declarada com efeitos infringentes em 12/02/2016, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do requerimento administrativo em 28/05/2013. As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Concedida a tutela antecipada. Dispensado o reexame necessário.

Apela o INSS e argui, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista que a autarquia não foi intimada para manifestar-se acerca dos embargos de declaração opostos, que ao final, foram acolhidos com efeitos infringentes. No mérito, sustenta que a parte autora não preenche os requisitos legais para concessão de benefício por incapacidade, ressaltando a configuração de preexistência. Subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002935-03.2014.4.03.6111

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: VINICIUS ALEXANDRE COELHO - SP151960-N

APELADO: ELIZABETH DE CASTRO SOUSA

Advogado do(a) APELADO: WALDYR DIAS PAYAO - SP82844-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, desnecessária a intimação para o embargado manifestar-se sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada (procedimento previsto no §2º do artigo 1023 do CPC/2015), por ausência de previsão legal, razão pela qual rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

No mérito, a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A parte autora, cozinheira, com 61 anos na data da perícia, afirma que é portadora de doenças ortopédicas, condição que lhe traria incapacidade para o trabalho.

O primeiro laudo médico pericial, elaborado em 02/10/2014, atesta que a autora é portadora de osteoartrose severa em mãos, punhos, coluna e joelhos. Conclui pela incapacidade total e permanente para as atividades laborativas. Estabelece como data de início da doença, em 2012 e data de início da incapacidade em 2013.

O segundo laudo pericial,  elaborado em 04/11/2014, atesta que a parte autora é portadora de artrite reumatóide, gonartrose e espondiloatrodiscopatia degenerativa. Conclui pela incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe propicie o sustento. Estabelece a data de início da doença em 07/12/2012 e data de início da incapacidade na data da perícia em 04.11.2014.

Em que pese a existência de incapacidade laboral, anoto a preexistência da enfermidade incapacitante.

Depreende-se do extrato do sistema CNIS (fls.145.pdf) que a parte autora ingressou no RGPS em 01/01/1985 vertendo contribuições previdenciárias como empresário/empregador, até 31/05/1988;  e, após quinze anos, aos 59 anos de idade, refiliou-se ao sistema em 01/12/2003, vertendo contribuição previdenciária, como contribuinte individual até 31/05/2007; após cinco anos ingressou novamente ao sistema, efetuando quatro recolhimentos previdenciários, como facultativo, nos períodos de 01/05/2012 a 31/08/2012 e três recolhimentos, como facultativo, de 01/12/2013 a 28/02/2014.

Embora o perito tenha fixado a data de início da incapacidade laborativa em 2013, nota-se do conjunto probatório a demonstração de que a parte autora reingressou ao RGPS sendo portadora de doença, que já a incapacitava à época, não estando o juiz adstrito ao laudo pericial.

É fato que a doença verificada na perícia, de natureza crônico-degenerativa, desenvolve-se e progride com o passar dos anos. E, no caso em exame, a limitação laboral pela avançada idade e o fluxo das contribuições previdenciárias realizadas pela parte autora evidenciam incapacidade preexistente.

Ora, se é certo que a refiliação não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez e/ou o auxílio doença não podem ser concedidos por moléstia já existente quando dessa refiliação.

Logo, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, conforme art. 59, § único e art. 42, §2°, da Lei n° 8.213/91, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito,, dou provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Revogada a tutela anteriormente concedida.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR REJEITADA. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA REVOGADA.

1. Sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, desnecessária a intimação para o embargado manifestar-se sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada (procedimento previsto no §2º do artigo 1023 do CPC/2015), por ausência de previsão legal. Preliminar rejeitada.

2.Requisito de qualidade de segurado não comprovado. Incapacidade preexistente.

3.Inversão do ônus da sucumbência. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da causa atualizado. Artigo 20, §4°, Código de Processo Civil/1973. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 98, § 3°, do CPC/2015.

4.Preliminar rejeitada.No mérito, apelação do INSS provida. Tutela revogada.

ACÓRDÃO