Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
6215539-07.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
09/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/09/2020
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR REJEITADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL
.MISERABILIDADE/HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. INVERSÃO DO
ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA.
1. Preliminar rejeitada. O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os
elementos necessários à análise da demanda. Ausência de elementos aptos a descaracterizar o
laudo pericial.
2. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da
Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a
própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da
Lei nº 8.742/93.
3. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Conjunto probatório indica que a
parte autora encontra-se amparada pela família e não há evidência de que suas necessidades
básicas não estejam sendo supridas. O benefício assistencial não se presta a complementação
de renda.
4. Benefício assistencial indevido.
5. Inversão do ônus da sucumbência.
6. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores. Inaplicabilidade do
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
decidido no REsp nº 1401560/MT aos benefícios assistenciais.
7. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6215539-07.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ISMAEL BATISTA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANTONIO TEIXEIRA - SP260383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6215539-07.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ISMAEL BATISTA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANTONIO TEIXEIRA - SP260383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de
deficiência.
A sentença, prolatada em 02.10.2018, julgou o pedido procedente nos termos que seguem: “Ante
o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por ISMAEL BATISTA DA SILVA em face
de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), nos termos do artigo 487, inciso I, do
Código de Processo Civil, para CONDENAR a requerida em obrigação de fazer no sentido de
conceder ao autor o benefício de prestação continuada de 01(um) salário mínimo nacional, desde
o pedido administrativo, com correção monetária a partir do vencimento mensal de cada parcela
pela tabela prática do TJ/SP (IPCA-E) e juros de mora a partir da citação (súmula 204 do STJ), na
forma do artigo 1-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09 (STF-
RE.870.947/SE,jul.20/09/2017). Á vista da sucumbência, arcará o INSS com o pagamento de
honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor total da
condenação, calculados sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos da
Súmula n°111 do Egrégio Superior de Justiça, como interpretada nos Embargos de Divergência
n°195.520-SP (3ª, Seção, Rel.Min.Felix Fischer,j. em 22.09.99, DJU de 18.10.99, p.207). Restam
as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses
cabíveis e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição da multa prevista
no artigo 1.026, §2º, do Novo Código de Processo Civil. Oportunamente, expeça-se certidão de
honorários. Transitado em julgado, arquivem-se os autos. P.I.C.”
Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS preliminarmente requerendo a nulidade do
laudo médico por considerar não ter fundamentação suficiente. No mérito reforma da sentença ao
fundamento de que não restaram comprovados os requisitos de deficiência/impedimento de longo
prazo e de miserabilidade da parte autora a amparar a concessão do benefício, consoante
disposto no §§2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº
12.470/2011. Subsidiariamente a devolução dos valores pagos a título de tutela, juros e correção
monetária. Prequestiona, a expressa manifestação a respeito das normas legais e constitucionais
aventadas.
Com a apresentação de contrarrazões da parte autora, os autos vieram a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6215539-07.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ISMAEL BATISTA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANTONIO TEIXEIRA - SP260383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
Rejeito a preliminar arguida pelo INSS.
O laudo pericial foi elaborado com boa técnica, apesar de sucinto, forneceu ao Juízo os
elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências
alegadas. A conclusão desfavorável ao INSS não desqualifica, por si só, a perícia.
Ademais, nota-se que os questionamentos apresentados estão contemplados no laudo, sendo
desnecessária a complementação da perícia.
Nesse sentido, observe-se a jurisprudência:
"Não há de se falar em cerceamento de defesa, uma vez que o conjunto probatório do presente
feito forneceu ao Juízo a quo os elementos suficientes ao deslinde da causa, nos termos do
consagrado princípio da persuasão racional, previsto no artigo 131 do Código de Processo Civil. -
A perícia realizada nos autos prestou-se a esclarecer, suficientemente, a matéria controversa,
não havendo omissão ou inexatidão dos resultados a justificar a realização de nova perícia, nos
termos dos artigos 437 e 438 do Código de Processo Civil."(AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1743754;
Processo: 0016574-35.2012.4.03.9999/SP; 7ª Turma; Relatora Juíza Convocada CARLA
RISTER; e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2013"
Passo ao exame do mérito.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao
reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento
apenas à insurgência recursal.
A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos
legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição
Federal.
O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição
Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação
dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei
nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la
provida por sua família.
Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência
aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais
pessoas (Lei 8742/93 art. 20, §§ 2º e 10º).
A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula
nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a
vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas
também a impossibilita de prover ao próprio sustento."
No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de
prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita
seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento
que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção
absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a
situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.
Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação
4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem
pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças
fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos
patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais
por parte do Estado brasileiro).
Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido
reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo
ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de
suprimir o vício apontado.
Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de
pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em
se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de
seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender
que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao
benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.
Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de
recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica, por analogia, a regra do parágrafo
único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), a pedido de benefício assistencial
formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido
por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.
Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do
artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas
composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de
um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os
menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não
integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação
específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece
que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-
lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa
também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.
Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação
da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode
ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.
Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o
pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos
pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e
miserabilidade necessárias para a concessão do benefício.
Confira-se:
“No presente caso, o laudo social (fls.69/79) esclarece que o autor reside com 05 pessoas no seu
núcleo familiar, que somente sua mãe que aufere renda na residência de R$1.874,00 (um mil e
oitocentos e setenta reais) mensal, mas desta renda há empréstimos no valor de R$483,00
(quatrocentos e oitenta e três reais). Resta, pois, evidenciado que o autor vive em situação de
miserabilidade e vulnerabilidade social. De acordo com o laudo pericial (fls.69/79) “Quanto á
estrutura socioeconômica ficou comprovado através de a visita domiciliar e documentos
apresentados que o requerente devido a problemas de saúde que enfrenta, não exerce sua
profissão como auxiliar de serviços gerais o que poderia garantir seu próprio sustento, e devido a
essa situação, o mesmo é totalmente dependente na questão financeira, bem como nos cuidados
necessários para sua sobrevivência”. Sendo assim, foi atendido o disposto pelo §3° do art.20 da
Loas. O direito ao benefício existe sem qualquer margem para dúvida e, ante a precária situação
de vida do autor, atestada pelos laudos constantes dos autos, impõe-se sejam antecipados, de
oficio, os efeitos da tutela, para assegurar a imediata implantação do benefício.”
De fato, o laudo médico pericial (ID 108911971), elaborado em 17.04.2018, de forma sucinta,
revela que a parte autora é portadora de graves sequelas de uso de bebidas alcoólicas
cronicamente, sendo a principal, uma poliradiculoneurite em membros inferiores, distúrbios
cognitivos e sequelas de trauma de tórax. Em resposta ao quesito da parte autora conclui o
expert:
“4- No atual estágio de tais doenças ou limitações, o autor está incapacitada para trabalhar?
Absolutamente sim.”
Tem se ainda, os documentos acostados na exordial (ID 108911938), que complementam a prova
pericial em tela, pois referem a presença das patologias confirmadas pelo perito desde o ano de
2011, bem como o prejuízo da capacidade laborativa por tempo indeterminado, consoante
atestado em 16.10.2015.
No entanto, não está comprovada a existência de miserabilidade.
O estudo social, realizado em 07.11.2017 (ID 108911964), revela que a parte autora vive com seu
genitora, Ana Rosa, 75 anos, aposentada; Duas sobrinhas, Luana, 23 anos, Fisioterapeuta e
Kely, 20 anos, desempregada e sua prima, Sofia, 2 anos. O imóvel é próprio, casa de alvenaria,
com forro, piso cerâmico, contendo 4 quartos, sala, cozinha, banheiro e área de serviço. Imóvel
em regular estado de conservação. Móveis, simples, porém atende as expectativas domésticas.
Bairro provido de infraestrutura.
Quanto à renda da casa informaram que advém da aposentadoria da Sra. Ana, no valor de R$
1.874,00.
Os gastos elencados foram: Energia R$ 200,81; Água R$ 107,42; Empréstimo bancário R$
483,00; Gás R$ 60,00; Celular R$ 29,90; Plano funerário R$ 30,00; Alimentação R$ 400,00;
Higiene e limpeza R$ 80,00, totalizando R$ 1.501,13.
Em que pese o teor do laudo social verifico que não restou comprovada a existência de
miserabilidade/hipossuficiência.
Tem-se, portanto, que a família vive em casa própria que oferece o abrigo necessário, não
havendo comprovação da existência de despesas extraordinárias essenciais à manutenção da
vida da parte autora, conclui-se, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à
demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993.
Tem-se ainda, que o grupo familiar encontram-se integrantes, maiores de idade e aptos para o
trabalho.
Não preenchidos os requisitos de miserabilidade/hipossuficiência, resta inviável a concessão do
benefício assistencial.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de
advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do
Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe
foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo
Civil/2015.
Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial,
entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando
ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos
benefícios previdenciários.
Diante do exposto rejeito a preliminar arguida pelo INSS e, DOU PROVIMENTO à sua apelação
para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR REJEITADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL
.MISERABILIDADE/HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. INVERSÃO DO
ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA.
1. Preliminar rejeitada. O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os
elementos necessários à análise da demanda. Ausência de elementos aptos a descaracterizar o
laudo pericial.
2. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da
Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a
própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da
Lei nº 8.742/93.
3. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Conjunto probatório indica que a
parte autora encontra-se amparada pela família e não há evidência de que suas necessidades
básicas não estejam sendo supridas. O benefício assistencial não se presta a complementação
de renda.
4. Benefício assistencial indevido.
5. Inversão do ônus da sucumbência.
6. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores. Inaplicabilidade do
decidido no REsp nº 1401560/MT aos benefícios assistenciais.
7. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, DAR PROVIMENTO à sua
apelação para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
