PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. QUALIDADE DE SEGURADA NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, proferida em 24.08.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (23.05.2016 - fl. 14). Determinou que nos valores atrasados incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, utilizando-se os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos moldes do art. 5° da Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, §3°, I, do CPC/2015.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 66-68) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 23.05.2016 e RMI de R$ 880,00 (fl. 92).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa ser preexistente à sua filiação ao RGPS. Eventualmente, requer a redução dos honorários de advogado.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23.05.2016), seu valor aproximado (um salário mínimo - fl. 92) e a data da sentença (24.08.2017), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada, e passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 36-39) atesta que a autora, diarista (recolhimentos como facultativa - fls. 01, 03, 37 e 53), 69 anos de idade, é portadora de dor na coluna dorsal e lombar, decorrente de artrose na coluna vertebral e escoliose, patologias de ordem degenerativa, ressaltando que, ao exame físico, apresentou marcha claudicante, dor e limitação do arco de movimento da coluna vertebral, teste de Lasegue positivo à esquerda, diminuição de sensibilidade no membro inferior esquerdo, que causam impedimento para o exercício de qualquer trabalho, mas não necessita de assistência para as atividades da vida diária. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e não fixa a data de início da incapacidade laboral, à míngua de documentos comprobatórios da evolução das doenças (fl. 39).

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 53) que a parte autora teve cessado o último vínculo empregatício em 19.05.1976, e após 38 anos sem vínculo com a Previdência, refiliou-se ao RGPS, aos quase 68 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias na condição de facultativa, no período de 03.2015 a 04.2016, e requereu administrativamente o benefício de auxílio doença em 23.05.2016 (fl. 14), indeferido em razão da não constatação de incapacidade laborativa.

A autora juntou aos autos relatório médico contemporâneo ao requerimento administrativo do benefício de auxílio doença em 23.05.2016 (fl. 12), o que impede a verificação da evolução das doenças, do momento em que efetivamente as patologias tornaram-se incapacitantes.

Acrescente-se que não houve comprovação da alegada atividade habitual de diarista autônoma, ressalvando-se que a requerente recolheu contribuições como facultativa (fls. 01, 03, 37 e 53).

Desse modo, ressalto que, nos termos do art. 332 e 333, I do CPC/1973 (arts. 369 e 373, I, do CPC/2015), cabe à parte autora a comprovação do direito alegado, ônus do qual não se desincumbiu.

Não obstante, nota-se do teor do laudo pericial (doenças degenerativas) e do documento médico (fl. 12) que a parte autora refiliou-se ao RGPS (03.2015 - fl. 53) já portadora de incapacidade laborativa, ressaltando-se que a requerente já apresentava as afecções em grau avançado.

Vale salientar, conforme conjunto probatório, que tratam-se de doenças degenerativas e evolutivas, não sendo crível que surgissem abruptamente e a incapacitasse exatamente após o recolhimento das contribuições previdenciárias necessárias para readquirir a qualidade de segurada e recuperar a carência exigida para a concessão dos benefícios em espécie.

Desse modo, forçoso concluir que a incapacidade laborativa já se manifestara, e que a parte autora refiliou-se ao RGPS com o fim de obter a aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

Nesse passo, observo que não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social, conforme evidenciado pelo conjunto probatório.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017, TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Logo, tratando-se de doenças, geradoras de incapacidade laborativa preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do parágrafo único do art. 59 e art. 42, § 2°, ambos, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão dos benefícios pleiteados.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Em consequência, revogo a tutela antecipada concedida e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.