PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1. 013, §3º, II, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021356-46.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA BIZUTTI MORALES - SP184692-N

APELADO: MARIA LUCIA DE SANTANA

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO PEDRO LONGO - SP109490-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021356-46.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA BIZUTTI MORALES - SP184692-N

APELADO: MARIA LUCIA DE SANTANA

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO PEDRO LONGO - SP109490-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/1991.

A sentença, prolatada em 21.07.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio acidente, a partir da data da cessação administrativa do último auxílio doença (17.10.2012). Determinou que nas parcelas em atraso incidirá correção monetária, e serão acrescidas de juros de mora, a partir da citação, aplicando-se o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional n° 62/2009, até 25.03.2015, e após, os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo IPCA-E. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (Id. 89853599 / pág. 103). Implantado o benefício de auxílio acidente com DIB em 18.10.2012 e RMI de R$ 471,96 (Id. 89853599 / pág. 142 e Plenus).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão da concessão de benefício diverso do pedido autoral pelo juízo de origem, a configurar julgamento extra petita. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio acidente, em razão da não comprovação da  ocorrência do “acidente de qualquer natureza”, e da redução da capacidade laborativa para o exercício da atividade habitual. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, e a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021356-46.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA BIZUTTI MORALES - SP184692-N

APELADO: MARIA LUCIA DE SANTANA

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO PEDRO LONGO - SP109490-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (17.10.2012), seu valor aproximado (Id. 89853599 / pág. 142 e Plenus) e a data da sentença (21.07.2015), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, verifico que a sentença proferida (Id. 89853599 / págs. 101-104) decidiu pretensão diversa daquela pleiteada nos presentes autos. Verifica-se, da leitura da petição inicial, que a autora formulou pedido de concessão de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Ocorre que o Magistrado "a quo" condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício previdenciário de auxílio acidente.

Não se desconhece o entendimento sedimentado no STJ, da aplicação da fungibilidade aos benefícios por incapacidade, inclusive no tocante ao benefício previdenciário de auxílio acidente.

Todavia, compartilho do entendimento de que o auxílio acidente é um benefício de natureza indenizatória, que não substitui a remuneração do segurado, e exige requisitos específicos para a sua concessão, cabendo, portanto, priorizar os limites da lide fixados pela parte autora em sua exordial.

Dessa forma, diante da afronta ao artigo 492 do CPC/2015 (art. 460 do CPC/1973), acolho a preliminar do INSS, para declarar nula a sentença.

Nesse passo, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, II, do CPC/2015 e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (27.05.2014 - Id. 89853599 / págs. 74-83) atesta que a autora, trabalhadora rural, última atividade habitual como secretária, com 53 anos, é portadora de tendinopatia no ombro direito devido à ruptura do tendão supra-espinhoso, e síndrome de túnel do carpo no punho direito, com sinais de sofrimento no membro superior, sendo constatado déficit funcional no ombro e no punho, cujos males a impedem de exercer atividades laborativas que exijam esforços repetitivos, e movimentos rápidos com os membros superiores, podendo ser readaptada para exercer atividades compatíveis com sua restrição física. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente, suscetível de reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa na data da perícia (27.05.2014).

Observo que os documentos médicos juntados aos autos pela autora (Id. 89853599 / págs. 13, 84 e 86-87) evidenciam que, desde pelo menos 2010, vem se tratando pelas mesmas patologias sem êxito. Inclusive gozou administrativamente de benefício de auxílio doença no período de 10.2007 a 10.2012, de forma quase ininterrupta (Id. 89853599 / págs. 39-40).

Ademais, relevante observar que a autora é portadora de doenças crônicas, degenerativas, e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada (atualmente com 59 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas, não estando o juízo adstrito ao laudo pericial.

O extrato do sistema CNIS (Id. 89853599 / págs. 39-40) demonstra o cumprimento do requisito legal carência.

Em relação à qualidade de segurada, o extrato do sistema CNIS (Id. 89853599 / págs. 39-40), demonstra o último vínculo empregatício da autora no período de 05.2007 a 06.2009, e que gozou administrativamente de benefício de auxílio doença no período de 10.2007 a 10.2012, de forma quase ininterrupta, que lhe garantiu tal qualidade até 15.12.2013, nos termos do art. 15, II, e § 4°, da Lei n° 8.213/1991.

 Ademais, apesar do perito judicial fixar o termo inicial da incapacidade laborativa na data da perícia judicial (27.05.2014), atesta que os resultados dos exames subsidiários realizados em 2012, pela requerente, justificam todas as queixas clínicas alegadas pela autora (Id. 89853599 / pág. 80). Tais exames são contemporâneos à cessação administrativa do benefício de auxílio doença. 

Assim, o conjunto probatório (Id. 89853599 / págs. 13 e 84) demonstra que a autora deixou de recolher contribuições à Previdência, após a cessação administrativa do auxílio doença, por motivo de doença incapacitante.

Nesse aspecto, aponto o entendimento do C. STJ, no sentido de que o(a) segurado(a) que deixa de contribuir para a Previdência Social , por estar incapacitado(a) para o labor, não perde a qualidade de segurado(a). Precedente: (STJ, AgRg no REsp 1245217/SP, de 12.06.2012).

Portanto, demonstrada a qualidade de segurada da autora na data da propositura da presente ação (03.12.2012 - Id. 89853599 / pág. 04), e na data fixada como início da incapacidade laborativa pelo perito judicial (27.05.2014 - Id. 89853599 / pág. 82).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial do benefício, a Súmula n° 576 do STJ assim firmou entendimento: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)".

Desta feita, havendo requerimento administrativo indevidamente cessado (17.10.2012 - Id. 89853599 / págs. 11 e 33), o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado nessa data, pois comprovado que havia incapacidade laborativa desde essa época, conforme documentação médica apresentada (Id. 89853599 / págs. 13 e 84), corroborada com o teor do laudo pericial.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA. ART. 5º DA LEI N. 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: IPCA. JULGAMENTO DE ADI NO STF. SOBRESTAMENTO. INDEFERIMENTO.

.....................

5. A correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, bastando que a matéria tenha sido debatida na Corte de origem. Logo, não há falar em reformatio in pejus.

..........................................

(AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NON REFORMATIO IN PEJUS E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA A CORTE ESTADUAL.

1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte estadual. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o termo inicial dessa obrigação acessória.

2. A explicitação do momento em que a correção monetária deverá incidir no caso concreto feita em sede de reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública estadual, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)

Assim, estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal.". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Diante do exposto, acolho a preliminar do INSS, para declarar nula a sentença e, de acordo com o artigo 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para determinar a concessão da aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa e, no mérito, JULGO PREJUDICADA a apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Oficie-se ao INSS para que proceda à alteração do benefício de auxílio acidente para aposentadoria por invalidez.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.013, §3º, II, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADA E CARÊNCIA DEMONSTRADAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. CUSTAS. JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO PREJUDICADO NO MÉRITO.

1.Sentença que julgou pedido diverso do formulado na inicial. Extra petita. Nulidade na forma do caput do artigo 492 do CPC/2015.

2.Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso II do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito.

3.O conjunto probatório demostra a existência de incapacidade laborativa total e permanente, multiprofissional, insuscetível de reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

4.Requisitos legais de qualidade de segurada e carência demonstrados. Comprovação de doença incapacitante a impedir os recolhimentos previdenciários. Precedente: (STJ, AgRg no REsp 1245217/SP, de 12.06.2012).

5.Termo inicial do benefício fixado na data da cessação administrativa. Súmula 576 do Superior Tribunal de Justiça.

6.Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.

7.Honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação. Artigo 20, §§ 3º e 4º, Código de Processo Civil/73 e Súmula nº 111 do STJ.

8.A cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal, rege-se pela legislação estadual.  Art. 1º, §1º, da Lei 9.289/96.

9. As Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03 asseguram a isenção de custas processuais ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nas ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo.

10.Preliminar do INSS acolhida. Apelação do INSS prejudicada no mérito.

ACÓRDÃO