APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036073-63.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA BIZUTTI MORALES - SP184692-N
APELADO: LAISA DE FATIMA AMATO DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: MAURICIO DA SILVA SIQUEIRA - SP210327-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036073-63.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA BIZUTTI MORALES - SP184692-N
APELADO: LAISA DE FATIMA AMATO DOS SANTOS
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/1991.
A sentença, prolatada em 30.11.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa da aposentadoria por invalidez (15.04.2014), até a finalização do processo de reabilitação profissional, quando deverá ser convertido em auxílio acidente. Determinou que nas parcelas em atraso incidirá correção monetária, e serão acrescidas de juros de mora, a partir da citação, aplicando-se o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional n° 62/2009, até 25.03.2015, e após, os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo IPCA-E. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.
Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (Id. 89853605 / págs. 143-144). Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 15.04.2014 e RMI de R$ 2.198,11 (Id. 89853605 / pág. 151 e Plenus).
Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão da concessão de benefício diverso do pedido autoral pelo juízo de origem, a configurar julgamento extra petita. Aduz, ainda, que não houve o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio acidente. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche o requisito legal incapacidade para a concessão do benefício de auxílio doença. Sustenta, ainda, que a requerente não comprovou o requisito legal “ocorrência de acidente de qualquer natureza” para a concessão do benefício de auxílio acidente. Eventualmente, requer a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036073-63.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA BIZUTTI MORALES - SP184692-N
APELADO: LAISA DE FATIMA AMATO DOS SANTOS
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V O T O
Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (15.04.2014), seu valor aproximado (Id. 89853605 / págs. 63, 151 e Plenus) e a data da sentença (30.11.2015), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Por primeiro, observo que a concessão do benefício de auxílio acidente, determinada pelo juízo "a quo" deve ser reformada, considerando que a sentença recorrida incorreu em julgamento ultra petita, conforme os artigos 128 e 460, ambos, do CPC/1973 (artigos 141 e 492, do CPC/2015), pois concedeu à parte autora além do que foi pleiteado, uma vez que houve pedido expresso da requerente, em sua exordial, de restabelecimento da aposentadoria por invalidez, ou concessão do benefício de auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa (07.08.2013 - Id. 89853605 / págs. 10-12).
Não se desconhece o entendimento sedimentado no STJ, da aplicação da fungibilidade aos benefícios por incapacidade, inclusive no tocante ao benefício previdenciário de auxílio acidente.
Todavia, compartilho do entendimento de que o auxílio acidente é um benefício de natureza indenizatória, que não substitui a remuneração do segurado, e exige requisitos específicos para a sua concessão, cabendo, portanto, priorizar os limites da lide fixados pela parte autora em sua exordial.
Portanto, fundado na norma do artigo 248 do CPC/1973 (art. 281 do CPC/2015), deixo de declarar a nulidade total da sentença, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora. Precedente: (STJ, AgRg nos EDcl do Agravo de Instrumento nº 885.455/SP, Rel. Des. Conv. Min. Paulo Furtado, j. 23.06.2009).
Desse modo, acolho em parte a preliminar suscitada pelo INSS, e passo à análise do mérito.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".
No caso concreto, a perícia judicial (25.02.2015 - Id. 89853605 / págs. 102-115) atesta que a autora, auxiliar de empacotamento, com 49 anos, é portadora de déficit funcional na coluna vertebral em decorrência de cervicalgia e lombociatalgia por processo degenerativo hérnia de disco em L3-L4, que a impede de desempenhar atividades laborativas que requeiram esforços físicos repetitivos e excessivos, além de posições e posturas ergonômicas inadequadas, com sobrecarga na coluna vertebral. Afirma, ainda, que a pericianda se encontra apta para readaptação e/ou reabilitação profissional, para exercer atividade leve/moderada, e que respeite sua limitação. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente, suscetível de reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa em 19.11.2011 (data da ressonância magnética da coluna lombo-sacra).
Verifico que os relatórios médicos juntados aos autos (Id. 89853605 / págs. 25, 30 e 116) se coadunam à conclusão pericial, pois demonstram a necessidade de afastamento apenas da atividade habitual e/ou de forma temporária.
Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos), que o quadro clínico da requerente, apesar de não implicar incapacidade total e permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual de auxiliar de empacotamento.
Nesse passo, assinalo que o perito judicial afirmou a viabilidade da reabilitação profissional, e nota-se que a requerente ainda é jovem, possui atualmente 53 anos, estando inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional.
Desse modo, constatada a existência de incapacidade laborativa para a atividade habitual da requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação profissional a que deve ser submetida a autora, nos termos da legislação vigente.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda, em parte, do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.
Considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não se aplica as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).
Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolho em parte a preliminar do INSS, para desconstituir em parte a sentença, por ser ultra petita, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora, em relação à concessão do benefício de auxílio acidente, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO INICIAL. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL COMPROVADA. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MANTIDOS. CPC 1973.
1.Sentença julgou além do pedido inicial. Ultra petita. Redução aos limites da exordial. Artigos 141, 281 e 492 do CPC/2015.
2.O conjunto probatório demonstra a existência de incapacidade laborativa para a atividade habitual, suscetível de reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão do benefício de auxílio doença, para submissão ao programa de reabilitação profissional.
3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
4.Sucumbência recursal. Honorários advocatícios mantidos. Recurso interposto vigência CPC/1973. Enunciado Administrativo n° 7/STJ.
5.Sentença corrigida de ofício. Preliminar do INSS acolhida em parte. Apelação do INSS não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolher em parte a preliminar do INSS, para desconstituir em parte a sentença, por ser ultra petita, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora, em relação à concessão do benefício de auxílio acidente, e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
