PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. SUSPENSÃO TUTELA ANTECIPADA. CONFUNDE-SE COM O MÉRITO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. QUALIDADE DE SEGURA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar e, no mérito, DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, proferida em 02.05.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo (09.08.2012). Determinou que nos valores atrasados incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, conforme os parâmetros de atualização fixados no capítulo de Liquidação da Sentença. Condenou o réu, também, ao pagamento das custas, despesas processuais, e de honorários de advogado, a ser fixado em fase de liquidação do julgado (art. 85, § 4°, II, do CPC/2015), de acordo com as faixas de valores previstas no art. 85, § 3°, do CPC/2015. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, §3°, I, do CPC/2015.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 83 e 85-86) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez, com DIB em 09.08.2012 e RMI de R$ 622,00 (fls. 105-106).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa ser preexistente à sua filiação ao RGPS. Eventualmente, requer a revogação da multa e do prazo determinados para implantação do benefício.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A preliminar suscitada pela autarquia federal se confunde com o mérito, e com este será analisado.

Passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 55-58) atesta que a autora, que não trabalha (recolhimentos como facultativa - fls. 02-03, 11-13, 38-39 e 56), 46 anos de idade, é portadora de retardo mental, hipertensão arterial sistêmica, diabetes mellitus e hipertireoidismo, apresentando-se ao exame físico sem respostas positivas às questões de nível neuropsicológico, desorientada em tempo e espaço, diálogo confuso, não contactuando bem. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando a data do início da incapacidade laborativa desde a infância (fl. 58).

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, depreende-se da cópia da CTPS (fls. 11-13) e do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 38-39) que a parte autora, sem nunca ter tido vínculo com a Previdência, se filiou ao RGPS pela primeira vez, aos 41 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias, na condição de facultativa, nos períodos de 10.2010 a 11.2010, de 01.2011 a 02.2012 e de 04.2012 a 12.2013, e requereu administrativamente os benefícios de auxílio doença em 09.11.2011 (NB 548.794.362-8 - fl. 38), e em 19.01.2012 (NB 549.731.654-5 - fl. 39), não comparecendo para a realização da perícia administrativa em ambos. Após, protocolou novos pedidos administrativos em 09.08.2012 (NB 552.686.916-0 - fl. 39) e em 22.07.2013 (NB 602.611.490-8 - fl. 39), indeferidos em razão de não constatação de incapacidade laborativa.

Nesse passo, ressalto que a legislação de regência exige a comprovação da impossibilidade ao exercício do trabalho habitualmente exercido pelo segurado, em razão de doença incapacitante, para a concessão dos benefícios por incapacidade.

No caso, observo que não houve comprovação do exercício de atividade laborativa pela requerente, ressalvando-se que a autora não indica sua qualificação profissional, nem o tipo de atividade laboral exercida, em sua exordial (fls. 03-06), e recolheu contribuições previdenciárias na condição de facultativa (fls. 11-13 e 38-39).

Ademais, não foi comprovada a impossibilidade ao exercício das atividades no lar, ressalvando-se que, conforme documento médico (fl. 18), a requerente, em razão da sua patologia (retardo mental) é totalmente dependente da sua família.

Desse modo, ressalto que, nos termos do art. 332 e 333, I do CPC/1973 (arts. 369 e 373, I, do CPC/2015), cabe à parte autora a comprovação do direito alegado, ônus do qual não se desincumbiu.

Não obstante, nota-se dos documentos médicos juntados aos autos (fls. 18-20) que as doenças constadas pelo Expert na perícia judicial eram presentes em momento anterior à sua filiação e já lhe causavam incapacidade laborativa em período anterior ao início dos seus recolhimentos ao RGPS (10.2010 - fl. 38).

Nesse sentido, destaca-se o atestado pela médica particular, que afirma a existência de antecedente de retardo de desenvolvimento neuropsicomotor da autora, a impossibilitar o aprendizado da leitura e escrita, e qualquer ofício laboral, ressaltando, ainda, a dependência total dos familiares (fl. 18), a corroborar o entendimento de que já apresentava incapacidade laboral ao filiar-se à Previdência.

Assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social, conforme comprovado pelo conjunto probatório.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

Logo, tratando-se de doença, geradora de incapacidade laborativa preexistente à filiação ao RGPS, nos termos do parágrafo único do art. 59 e art. 42, § 2°, ambos, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão dos benefícios pleiteados.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, acolho a preliminar e, no mérito, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Em consequência, revogo a tutela antecipada concedida e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação.

É o voto.