PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INEXISTENTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar as preliminares e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majorar os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, ou de auxílio doença, ou de auxílio acidente, previstos nos artigos 42/47, 59/63 e 86 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 12.04.2016, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa (28.03.2013), e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos (10.03.2015). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, pela TR até 25.03.2015, e a partir de então pelo IPCA-E, e serão acrescidos de juros de mora, à razão de 0,5% ao mês, conforme Lei n° 11.960/2009 e ADI n° 4357/STF. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, §3°, I, do CPC/2015.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 84 e 88) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez, com DIB em 10.03.2015 e RMI no valor de R$ 827,87 (fl. 96).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição quinquenal e a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação do não preenchimento do requisito legal incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez, ressaltando a previsão legislativa de submissão do segurado ao programa de reabilitação profissional antes da concessão de tal benefício. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente, não há que se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que da data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença (27.03.2013 - fls. 17 e 76) até a data da propositura da presente ação (04.08.2015 - fl. 02) não decorreram mais de 05 anos.

Nesse passo, observo que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Desse modo, rejeito as preliminares suscitadas pelo INSS, e passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acrescento que, com relação ao auxílio-acidente, assim disciplina o artigo 86 da Lei nº 8.213/91:

Da leitura deste dispositivo, pode-se extrair que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual em razão de sequela consolidada, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (02.09.2015 - fls. 49 e 51-56) atesta que a autora, empregada doméstica (fls. 01-03, 51-52 e 73-77), com 58 anos, é portadora de hipertensão, que deve ser tratada e controlada, epilepsia, e de sequela de acidente vascular encefálico, que resultou em prejuízo motor e sensitivo nos membros superior e inferior à esquerda, prejudicando a marcha e capacidade funcional deste lado do corpo. Afirma que a sequela de acidente vascular encefálico é patologia degenerativa, e a pericianda está inválida para qualquer profissão que exija deambular ou permanecer em pé, qualquer atividade que exija esforço físico, ou necessite utilizar o membro superior esquerdo, ressaltando a improbabilidade da reabilitação profissional, em decorrência da idade, do nível de escolaridade e da sequela que possui. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laboral em 06.2012 (data do AVC).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 23-38) demonstram que a parte autora desde 2012 vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, inclusive com agravamento em 2014 (fl. 30).

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que a autora, trabalhadora braçal (empregada doméstica - fls. 01-03, 51-52 e 73-77), é portadora de doenças crônicas, insidiosas e degenerativas, com manifestações de incapacidade laboral desde 06.2012 (fls. 15-17 e 76), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido até 27.03.2013, pelas mesmas patologias. Relevante observar que a autora exerce a profissão braçal desde 1985, e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada (atualmente com 62 anos de idade) certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas, a evidenciar a possibilidade de concessão da aposentadoria por invalidez.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando que o conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos - fls. 23-38) demonstra a persistência da incapacidade laboral após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença (27.03.2013 - fls. 17 e 76), o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado no dia seguinte à data da cessação administrativa (28.03.2013 - fls. 17, 76 e 84).

Nesse passo, quanto ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, observo que falta interesse recursal ao INSS, pois a r. sentença fixou o marco inicial desse benefício nos moldes pleiteados pela autarquia.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito as preliminares e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.