APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA PARA O...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR a alegação de prescrição e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar que, no tocante à correção monetária e aos juros de mora, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, em ação de natureza previdenciária que julgou procedente o pedido para conceder à autora o benefício de auxílio-doença, a partir do indeferimento administrativo.

Sobre as parcelas vencidas, a sentença determinou sejam observados os critérios previstos no Provimento do TRF da 3ª Região, com juros de legais, nos termos da Lei 11.960/09, aplicada após 30/06/2009.

Por força da sucumbência, os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Alega o apelante, em preliminar, a necessidade de conhecimento da apelação, independentemente de prévio preparo, eis que não está obrigado ao adiantamento das custas recursais, devendo restituí-las ou pagá-las ao final, se vencido.

Aduz, ainda, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação.

No mérito, argumenta a improcedência do pedido exordial, eis que ficou patente tratar-se de capacidade parcial.

Subsidiariamente, requer: a) que o termo inicial do benefício seja fixado no dia da juntada aos autos do laudo pericial; b) no tocante aos juros e correção monetária, seja aplicado o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme redação que lhe foi conferida pela Lei 11.960/09.

Pleiteia, por fim, o prequestionamento da matéria, bem como o provimento da apelação, reformando-se a sentença, nos termos da fundamentação acima.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Preliminarmente, observo que, considerando o valor do benefício, o termo inicial e a data da sentença, verifica-se que o valor da condenação não excede ao limite de 60 (sessenta) salários mínimos, previsto no art. 475, §2º, do CPC de 1973.

De fato, o apelante não está obrigado ao recolhimento prévio do preparo recursal, por força de isenção prevista em lei.

A preliminar de prescrição deve ser rejeitada, porquanto, considerando a fixação do termo inicial do auxílio-doença em 06/08/2009, não há se falar em parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação, ocorrido em 09/02/2010.

No mérito, observo que os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

In casu, a perícia judicial é expressa ao consignar que a autora é portadora de tendinite dos extensores dos dedos direito, epicôndilite lateral direito e epicôndilite do cotovelo esquerdo, estando incapacitada de forma parcial e temporária para o exercício de suas atividades habituais de serviços gerais.

Segundo esclarece a perícia, a autora está impossibilidade de exercer atividades que demandem a realização de esforço físico, porém, se submetida a tratamento correto, pode ser suscetível de reabilitação.

Assim, caracterizada a incapacidade temporária para o exercício de sua atividade habitual, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Do termo inicial do benefício

Quanto ao termo inicial do benefício, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que este deve ser a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a data da citação, haja vista que o laudo pericial somente norteia o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos.

Nesse sentido:

In casu, não prospera a reforma pretendida pelo INSS, devendo ser mantida a fixação do termo inicial do benefício na data do indeferimento administrativo, ante a ausência de recurso da parte autora.

Da correção monetária e dos juros de mora

O artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, atualmente aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Com relação à correção monetária, cabe esclarecer que, apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

A respeito dos juros de mora, verifica-se que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 declarada nas ADIs 4.357 e 4.425 se restringiu à atualização monetária pela Taxa Referencial - TR. Dessa forma, ainda vige a sistemática do dispositivo para o cálculo dos juros moratórios. Nesse sentido:

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos:

a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês;

b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e

c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

À vista da fundamentação acima, prospera, em parte o recurso do INSS, devendo ser reformada a sentença, para determinar expressamente que, no tocante à correção monetária e aos juros de mora, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005.

Posto isso, REJEITO a alegação de prescrição e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar que, no tocante à correção monetária e aos juros de mora, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.