APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE ANISTIADO POLÍTICO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação para anular a sentença e os atos decisórios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta pela União em que se pretende a reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 13ª Cível Federal de São Paulo/SP, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Autor no seguinte sentido:

Inconformado, O INSS ingressou com Embargos de Declaração objetivando a concessão de provimento jurisdicional para que fique consignado que a União será a responsável pelo ônus do cumprimento da antecipação da tutela recursal.

Os Embargos de Declaração foram conhecidos e providos nos seguintes termos:

"........ para que reste consignado na sentença que caberá à União Federal tomar todas as providências necessárias para o cumprimento da tutela antecipada", fl. 260.

A União sustenta, preliminarmente, que a sentença confirmou a antecipação anteriormente concedida pelo Juízo Federal da 5ª Vara Previdenciária de São Paulo/SP absolutamente incompetente para processar o feito, conforme demonstra o documento de fls. 126/127.

Defende, ainda, que a tutela antecipada deverá ser revogada, sob pena de nulidade absoluta, porque ".... a confirmação da tutela antecipada pelo MM. Juízo prolator da sentença às fls. 248 não tem o condão de retroagir os seus efeitos, haja vista que os atos que padecem de nulidade absoluta estão contaminados desde o seu nascedouro", fl. 285-verso.

Após a apresentação da Contestação pela União o MM. Juízo Federal reconheceu incompetência absoluta do Juízo Federal da Vara Previdenciária para processar e julgar o feito em favor das Varas Federais de São Paulo, nos termos dos artigos 113 c/c 311, ambos do antigo CPC, fls. 228/229-verso.

Os autos foram redistribuídos perante o MM. Juízo da 13ª Vara Federal de São Paulo/SP.

Acrescenta, também, que ".... ainda que se considere como válidos os efeitos a partir da prolação da sentença de fls. 248 que concedeu a tutela antecipada não reúne os requisitos para a sua concessão.... ", fl. 285-verso.

Afirma, ainda, que o pedido do Autor formulado administrativamente não foi submetido à Comissão de Anistia, órgão responsável pela análise dos pedidos de Indenização por Anistia. Argumenta que a declaração de Anistiado Político, prevista no artigo 2º, depende de requerimento prévio efetivado pelo próprio anistiado ou por seus sucessores, junto à Comissão de Anistia, com decisão final a cargo do Ministro da Justiça, conforme decidiu esse E. Tribunal Regional da 3ª Região, no julgamento do Conflito de Competência n. 632, da Relatoria da Desembargadora Federal Eva Regina, da 3ª Seção, na qual ficou definida a natureza indenizatória dos benefícios pagos aos anistiados políticos.

Defende, também, que "...... no caso dos autos, o equívoco em que laborou a MMa. Magistrada baseou-se no fato de que a premissa adotava para confirmar a antecipação de tutela na sentença de fls. 248 foi o requerimento administrativo feito ao INSS pelo autor, órgão que sequer possuía atribuição para declarar a condição de anistiado, uma vez que naquela época já vigora a Lei 10.559/2002. Dessa forma inexiste a verossimilhança das alegações da parte autora e o fundamento para a sua confirmação, uma vez que o único órgão com atribuição para declarar a condição de anistiado era a Constituição de Anistia do Ministério da Justiça, a qual sequer foi consultada até o momento.

A manutenção da r. sentença tal como prolatada implicará a violação da Separação dos Poderes insculpidos no artigo 2º da Constituição Federal, a qual foi desde já prequestionado. A declaração da condição de anistiado, núcleo do ato administrativo, é atribuição exclusiva do Poder Executivo, mais precisamente do Ministério da Justiça, cabendo ao Poder Judiciário zelar pela concreta aplicação da Lei n. 10.559/2002 e não se substituir ao Poder Executivo", fl. 291-verso.

Quanto ao mérito, sustenta que a magistrada de primeiro grau partiu da premissa equivocada de que houve a negativa do INSS na concessão do benefício. Acrescenta, ainda, que "... o regime da aposentadoria excepcional de anistiado à época da prolação da sentença, já se encontra superado. Tanto que com base no julgamento do conflito de competência que remeteu os autos à Justiça Federal foi feito com esteio na Lei n. 10.559/2002, regime de anistiado político vigente à época.

Ressalte-se que a MMa. Magistrada ao afirmar em sua sentença que "a condenação não exime o autor de buscar a via administrativa, como determina a Lei n. 10.559/2002, para formular a opção e comprovar a renda devida, caso maior do que a fixada em tutela antecipada, procedendo-se às compensações, quando da execução do julgado, caso confirmada a presente sentença", partiu da premissa que a Comissão de Anistia deverá meramente ratificar o valor concedido em tutela antecipada, sem se atentar ao fato de que a Comissão de Anistia o órgão responsável pela análise efetiva se o autor faz jus ou não à condição de anistiado", fl. 292.

Argumenta que os documentos trazidos aos autos pelo autor não comprovam que teria sido vítima de atos de exceção que o impossibilitaram de exercer a profissão de Jornalista, o que afasta a condenação ao pagamento de honorários.

Conclui a Apelante que de toda argumentação acima exposta é necessária a concessão do efeito suspensivo ao Recurso de Apelação, até que a Comissão de Anistia se manifeste conclusivamente acerca risco de dano aos cofres públicos em caso da não apresentação da declaração da condição de anistiado.

Requer o total provimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas às fls. 299/314.

Contra a decisão que recebeu o Recurso de Apelação apenas no efeito devolutivo a União ingressou com Agravo de Instrumento n. 0016635.17.2002.4.03.0000.

O recurso foi distribuído à minha relatoria. Ao examinar o feito neguei seguimento ao Agravo de Instrumento, com fundamento no artigo 527, inciso I, c/c artigo 557 "caput", do antigo CPC, fls. 357/362, cuja decisão transitou em julgado.

O Apelado requereu prioridade na tramitação processo, nos termos da Lei n. 10.741/2003, fls. 353/354.

É a síntese do necessário.

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Assiste razão à União, ora Apelante.

No caso dos autos, a presente Ação foi ajuizada no dia 05/11/2001 contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) objetivando a concessão de provimento jurisdicional para obtenção do benefício previdenciário de Anistiado, previsto no artigo 8º, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 - ADCT, na proporção de 1/30 por Ano de Atividade, do piso salarial do Sindicato dos Jornalistas, fl. 28.

Na Contestação o INSS defendeu a improcedência do pedido.

Sustentou a Autarquia Federal que o Autor foi declarado Anistiado apenas no dia 25/11/1999, conforme demonstra a cópia do Diário Oficial da União publicado em 26/11/1999, portanto, deverá ser aplicado o Regulamento da Lei de Benefícios da Previdência Social para a concessão de eventual benefício.

Acrescentou, ainda, que ".... na data em que o segurado foi declarado anistiado (25.11.1999) estava em vigor o Decreto n. 3.048/99.

Mencionado RBPS nada dispõe sobre a aposentadoria de anistiado. Assim, a concessão do benefício de aposentadoria dever seguir as regras do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Pelas regras do RGPS o segurado precisa ter trinta e cinco (35) anos de tempo de serviço para a concessão de aposentadoria. Todavia, conforme pode ser verificado nos documentos em anexo, o segurado não possui referido tempo de serviço, razão pela qual não é possível a aposentação", fl. 106.

Na instrução processual a MM. Juíza Federal da 5ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo/SP, converteu o julgamento em diligência para determinar a inclusão da União no polo passivo da lide, na condição de litisconsorte passiva necessária, uma vez que a interessada (União) é a responsável pelas despesas decorrentes do pagamento da Aposentadoria Especial do Anistiado.

A d. magistrada federal deferiu a antecipação da tutela recursal para determinar a imediata concessão do benefício de aposentadoria excepcional de anistiado, conforme demonstram os documentos de fls. 163/166.

Regularmente citada a União defendeu na Contestação, em breve síntese:

a) a imediata revogação da tutela antecipada, porque o artigo 2º-B da Lei n. 9.494/97 proíbe a execução provisória da sentença condenatória, antes do trânsito em jugado;

b) ilegitimidade passiva "ad causam", porque a competência para o pagamento das aposentadorias dos anistiados é do INSS (Autarquia federal com representação própria), dotado de tríplice autonomia financeira, administrativa e patrimonial;

c) inexistência de direito adquirido a regime próprio, conforme decidiu o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AGRAG 307.918, Relator: Barbosa Moreira, DJ: 18/05/2001, pg. 00077;

d) que artigo 8º do ADCT foi regulamentado pelo novo regime jurídico, previsto no artigo 3º da Lei n. 10.559/2002, e que passou a tratar da reparação econômica e "..... de acordo com a nova sistemática, desaparece o conceito de aposentadoria excepcional de anistiado da Lei 8.683/79, que passa a ser substituído por uma reparação econômica que, à escolha do anistiado, pode ser paga em prestação única ou mensal continuada", fl. 197;

e) ausência dos requisitos legais para a aposentadoria excepcional de anistiado, nos moldes da Lei n. 6.683/79, porque o autor pleiteou o benefício no ano de 1999 e a condição de anistiado foi deferida tão-somente em 26 de novembro de 1999;

f) que o patamar adotado pelo autor quanto à base de cálculo do benefício não merece prosperar, porque ".... durante parte de sua vida profissional não possuía vínculo empregatício, trabalhando muitas vezes como free lancer, faz com que o estabelecimento de tão elevado patamar remuneratório esteja fora dos padrões de razoabilidade", fl. 201 e

g) na hipótese remota de procedência do pedido requereu que a correção monetária deverá ser fixada de acordo com os índices legais, juros de mora fixados em 6% (seis por cento) ao ano, honorários advocatícios, nos moldes do artigo 20, § 4º, do antigo CPC e isenção de custas.

Ao final da contestação a União requereu ao Juízo de Origem o acolhimento da preliminar arguida, extinguindo-se o processo, nos termos do artigo 267, inciso VI, do antigo CPC e, quanto ao mérito, a improcedência da Ação.

A MM. Juíza da causa deferiu a antecipação da tutela recursal para determinar ao INSS a concessão imediata do benefício de aposentadoria excepcional de Anistiado, tomando-se por base a remuneração do piso salarial da categoria de Jornalista, no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), de acordo com a informação do sítio eletrônico www.sjsp.org.br, fls. 163/166.

Durante a instrução processual o d. magistrado da causa reconheceu a incompetência absoluta para processar e julgar a causa em favor das Varas Federais de São Paulo, com fundamento nos artigos 113 c/c 311, ambos do antigo CPC, conforme Jurisprudência deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, do Órgão Especial, Conflitos de Competência sob nºs. 2004.03.00.007483-7 e 2007.03.00.000406-0, fls. 228/229-verso.

Após a declaração de incompetência do MM. Juízo Federal da 5ª Vara Previdenciária de São Paulo/SP, o processo foi distribuído e remetido ao MM. Juízo Federal da 13ª Vara Federal de São Paulo/SP.

O magistrado da causa determinou que a parte autora atribuísse valor correto à causa, cuja providência foi integralmente cumprida, porém não ratificou os atos decisórios e os autos foram remetidos à conclusão para a prolação de sentença.

Quanto à preliminar da União de reconhecimento de nulidade absoluta quanto à tutela deferida pelo Juízo Incompetente.

A Ação foi ajuizada perante o MM. Juízo Federal da 5ª Vara Previdenciária de São Paulo/SP.

A questão debatida nesses autos é peculiar.

O MM. Juízo Federal da 5ª Vara Previdenciária de São Paulo/SP declarou a incompetência absoluta para processar e julgar a presente ação.

O Código de Processo Civil estabelece que se o juiz declarar a incompetência absoluta para processar e julgar a causa todas as decisões são nulas, exceto se foram convalidadas pelo Juízo Competente.

No caso dos autos, o MM. Juízo Federal da 13ª Vara Federal de São Paulo/SP não convalidou ou ratificou a antecipação da tutela recursal que determinou a implantação do benefício de concessão de aposentadoria de anistiado, fls. 163/166.

A regra do artigo 113, § 2º, do antigo CPC, vigente à época da prolação da sentença, determina que reconhecida a incompetência, a providência a ser adotada é a remessa dos autos ao Juízo Competente, in verbis:

Confira-se a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em "Código de Processo Civil Comentado", 9ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pg. 323/324 ao artigo 113, do Antigo Código de Processo Civil:

Considerando que a competência para processar e julgar a Ação é do MM. Juízo Federal da 13ª Vara Federal de São Paulo/SP e não houve a legitimação, retificação ou validação dos atos praticados pelo MM. da 5ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo/SP, a sentença deverá ser anulada, porque a d. magistrada julgou parcialmente procedente a Ação e confirmou a antecipação da tutela deferida pelo Juízo Incompetente, sem a retificação ou validação da decisão, cuja parte dispositiva transcrevo:

Bem se vê, portanto, que não tem como esse Relator chancelar como válidos as decisões deferidas pelo MM. Juízo Federal da 5ª Vara Previdenciária de São Paulo/SP, sem que o Juízo de Origem expressamente ratifique os atos decisórios, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais e das regras processuais previstas no Código de Processo Civil.

Desse modo, o reconhecimento da nulidade da sentença e dos atos decisórios não impede que os demais atos processuais e provas possam ser aproveitados pelo Juízo Competente.

Na hipótese dos autos, a decisão interlocutória que deferiu a liminar pleiteada pelo Autor foi proferida por Juiz absolutamente incompetente e causa prejuízo ao erário, porque autoriza o pagamento de benefício previdenciário de anistiado, conforme se verifica às fls. 163/166, sem a validação ou retificação dos atos decisórios praticados pelo Juízo Competente.

O Código de Processo Civil prevê expressamente que a incompetência do Juízo anula somente os atos decisórios e também que caberá ao Juízo competente ratificar os atos decisórios, sob pena de nulidade da sentença.

Não restam dúvidas de que a d. juíza da causa prolatora da sentença não ratificou os atos decisórios praticados pelo Juízo Incompetente e, ao proferir a sentença de parcial procedência do pedido, não poderia confirmar a liminar anteriormente concedida pelo Juízo Incompetente, conforme constou do dispositivo da sentença, fl. 250 verso.

Além do mais, a ausência de ratificação dos atos decisórios, quando declarada a incompetência do Juízo que os praticou originariamente, implica na existência de nulidade absoluta, pois a ratificação consiste, justamente, na validação desses atos pelo Juízo Competente.

A ausência de retificação da tutela antecipada compromete a higidez do feito, uma vez que a União está obrigada a cumprir tutela deferida por Juízo absolutamente incompetente, o que torna a situação processual temerária, porque a questão não foi submetida ao crivo da instância ordinária competente para apreciar a causa.

Nesse sentido:

Desta forma, não restam dúvidas de que a melhor interpretação do Direito, no caso dos autos, é acolher a preliminar de nulidade da sentença e dos atos decisórios, porque atualmente o Autor recebe benefício previdenciário deferido por Juízo absolutamente incompetente, o que resulta em grave violação e afronta aos princípios constitucionais e processuais, na medida em que todos os meses a União efetua o pagamento do benefício previdenciário determinado por Juízo Incompetente.

Ressalto, ainda, que o reconhecimento da nulidade da sentença e dos demais atos decisórios não impede que as demais provas reunidas pelo Juízo Incompetente sejam analisadas amplamente pelas partes e pelo Juízo "a quo" para prolação da nova sentença, nos termos do artigo 113, § 2º, do antigo CPC, atual artigo 64, § 4º, do Novo CPC, na seguinte redação:

Nesse sentido:

Não desconheço a orientação do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, REsp n. 1.038.199-ES, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7/5/2013, no sentido de que o juiz no poder geral de cautela deverá aproveitar os atos processuais para prevenir perecimento de direito.

Nesse sentido:

No caso dos autos, o deferimento da tutela antecipada (não confirmada pelo Juízo Competente) causa prejuízos ao erário, porque a União paga indevidamente o benefício desde o seu deferimento no dia 03/05/2007 - fl. 166.

Pelo exposto, dou provimento à Apelação para anular a sentença e os demais atos decisórios.

É o voto.