PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADA. MANUTENÇÃO PELO PRAZO ESTABELECIDO NO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015025-77.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANTONIO CARLOS DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015025-77.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANTONIO CARLOS DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da alta médica ocorrida em 31/07/2015 e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença proferida em 24/11/2017, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a partir de 30/04/2015, até a reabilitação para o trabalho, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios fixados no percentual mínimo previsto no art. 85, § 3º do CPC sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Sum 111-STJ). Dispensada a remessa necessária.

Apela o INSS, pugnando pela reforma parcial da sentença para que seja fixado o prazo de duração de 6 meses do benefício de auxílio-doença concedido, contado da data da perícia médica, conforme prazo de recuperação fixado no laudo pericial. Por fim, pede a incidência da correção monetária com base na Lei nº 11960/09

O autor interpôs recurso adesivo, entendendo terem restado preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ante a incapacidade total e permanente demonstrada. Por fim, pugna ela  fixação da verba honorária no patamar máximo.

Com contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015025-77.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANTONIO CARLOS DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

No caso concreto.

Afirma o autor, nascido em 25/07/1962, a persistência do quadro de incapacidade para as atividades laborais habituais que ensejou a concessão do benefício de auxílio-doença indevidamente cessado.

O laudo médico pericial, exame realizado em 17/01/2017 (fls. 21 – ID 89305778), ocasião em que o autor contava com 54 anos de idade, constatou que o autor apresenta diagnóstico de lombociatalgia devido a hérnia de disco na coluna lombar, com redução da capacidade funcional da coluna vertebral, apresentando limitação em grau médio nas amplitudes dos movimentos do tronco e redução na capacidade funcional da região lombar, concluindo pela existência de incapacidade total e temporária para a atividade laboral habitual de serviços gerais e trabalhador rural, fixada a data de início da doença no ano de 2009 e da incapacidade em 18/09/2014, fixando período de 6 meses para tratamento especializado.

O autor esteve em gozo de benefício de auxílio-doença nos períodos de 16/09/2011 a 13/10/2011 e de 16/09/2009 a 29/04/2015 – fls. 98 ID 89305778

Depreende-se da leitura do laudo que, apesar de reconhecer a existência de doenças, o Expert do Juízo concluiu que tais patologias não implicam em incapacidade laboral total e permanente para as atividades habituais da parte autora, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.

Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial.

Verifica-se, assim, que a sentença julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e uma vez não comprovada a existência situação de invalidez, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

Por fim, ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que a perícia foi realizada com boa técnica, submetendo a parte autora a avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Razão assiste ao apelante, impondo-se a reforma parcial da sentença a fim de estabelecer a manutenção do benefício de auxílio-doença nela concedido pelo prazo de 6 meses fixado no laudo pericial, devendo ser tal prazo contado a partir da data em que reativado o benefício de auxílio-doença, sem prejuízo do seu restabelecimento a partir da alta médica.

A medida atende a inovação legal trazida pela Lei nº 13.457/17, que acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei nº 8213/91, os quais dispõem:

"§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9oNa ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei."

Merece parcial acolhimento o recurso adesivo, a fim de fixar os s honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça,conforme orientação desta E. Turma.

Por fim, no que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA. ART. 5º DA LEI N. 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: IPCA. JULGAMENTO DE ADI NO STF. SOBRESTAMENTO. INDEFERIMENTO.

.....................

5. A correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, bastando que a matéria tenha sido debatida na Corte de origem. Logo, não há falar em reformatio in pejus.

..........................................

(AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NON REFORMATIO IN PEJUS E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA A CORTE ESTADUAL.

1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte estadual. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o termo inicial dessa obrigação acessória.

2. A explicitação do momento em que a correção monetária deverá incidir no caso concreto feita em sede de reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública estadual, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Ante o exposto, reconheço de ofício fixo os critérios de atualização do débito, dou provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADA. MANUTENÇÃO PELO PRAZO ESTABELECIDO NO LAUDO PERICIAL PARA RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

2. 1. Ausente a incapacidade total e permanente ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício de aposentadoria por invalidez, de rigor a manutenção da sentença ao conceder o beneficio de auxilio-doença com fundamento no laudo médico pericial.

3. Reforma parcial da sentença a fim de estabelecer a manutenção do benefício de auxílio-doença nela concedido pelo prazo de 6 meses fixado no laudo pericial, devendo ser tal prazo contado a partir da data em que reativado o benefício de auxílio-doença, sem prejuízo do seu restabelecimento a partir da alta médica.

4. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.

5. Honorários de advogado, estes devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Apelação do INSS provida, recurso adesivo parcialmente provido e, de ofício, de ofício, fixados os critérios de atualização do débito.

ACÓRDÃO