PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa idosa.

A sentença prolatada em 17.06.2016 julgou procedente o pedido nos termos que seguem: "Ante o exposto e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação, para o fim de condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS a conceder a NILZETE GOMES OPRINI o benefício assistencial de prestação continuada, no valor correspondente a 01 (um) salário mínimo mensal, que será devido a partir da 07/01/2016 (fl.29). A modulação dos efeitos das ADIs nºs 4.357 e 4.425 envolve somente a questão dos juros e correção monetária dos precatórios. Não houve deliberação quanto à inconstitucionalidade no período anterior à expedição do precatório. Neste contexto, permanece a aplicação da Lei nº 11.960/09 para atualização das parcelas vencidas, ou seja, aplicação da TR na condenação da Fazenda Pública em juízo e juros de mora aplicáveis às cadernetas de poupança até a expedição do precatório, momento a partir do qual sofrerá os efeitos da modulação do julgamento das ADIs nºs 4.357 e 4.425, pelo Plenário do Colendo STF. Não há que se falar em prescrição quinquenal, pois o termo inicial do benefício restou fixado na data da citação, não havendo prestações vencidas que ultrapassem o quinquênio que antecede o ajuizamento da ação. Em virtude da sucumbência, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o total das prestações vencidas até a data desta sentença, devidamente atualizadas (Súmula 111-STJ).Por se tratar de benefício de natureza assistencial devido à pessoa incapaz de prover o sustento, DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a implantação, pelo réu, do benefício concedido, no prazo de 30 (trinta) dias, a partir desta sentença, independentemente do trânsito em julgado, sem incidência de multa diária, sendo que a necessidade desta somente será analisada em caso de descumprimento da determinação. Oficie-se de imediato ao INSS para a implantação do benefício, nos termos retro determinados. Expeça-se requisição para pagamento dos honorários periciais, caso tal providência não tenha sido tomada. Dispensado o reexame necessário. P.R.I.C.".

Apela o INSS requerendo a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, pugna pela reforma do julgado, alegando para tanto que a parte autora não logrou êxito em comprovar seu estado de miserabilidade. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pede a reforma da sentença no tocante aos honorários advocatícios.

Recorre adesivamente a parte autora pleiteando a reforma da sentença no tocante aos critérios de juros e correção monetária.

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação do INSS, restando prejudicado o recurso da parte autora.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (07.01.2016), seu valor aproximado e a data da sentença (17.06.2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo a análise do mérito.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Conforme cópia do documento de identidade acostada aos autos às fls. 15, tendo a parte autora nascido em 15 de novembro de 1950, contava com 65 anos de idade no momento do pedido administrativo, e, portanto está compreendida no conceito legal de idosa para fins de concessão do benefício assistencial.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social realizado em 08.04.2016 (fls. 60/69) revela que a parte autora reside com seu marido em imóvel próprio, de alvenaria com dois quartos, sala, cozinha, banheiro e varanda, com piso de cerâmica e forro em laje, em regular estado de conservação. A casa está guarnecida com móveis e utensílios suficientes.

A renda da família advém da aposentadoria recebida pelo marido da parte autora no valor de um salário mínimo (R$ 880,00).

Informaram despesas no importe de R$ 891,54, tendo sido reportado gastos com alimentação (R$ 540,00), medicamentos (R$ 82,60) e energia elétrica (R$143,00) entre outros.

Consta no relatório social que a autora sofreu um AVC no ano de 2015, e que em razão de sequelas da doença necessita de cuidados constantes e tratamento médico adequado.

O estudo social indica ainda que se trata de casal idoso, cuja condição econômica tem se agravado em razão dos gastos com medicamentos e tratamentos médicos, concluindo que a renda familiar é insuficiente até mesmo para prover as despesas mensais fixas do lar. Nesse sentido, assevera que: "A situação agrava-se uma vez que a autora enfrenta problemas de saúde que oneram o orçamento familiar com despesas que vão desde aquisição de medicamentos e fisioterapia até a alimentação especializada."

Nítida a condição de vulnerabilidade socioeconômica do casal que já idoso e adoentado tem muita dificuldade para promover o incremento de sua renda mensal.

Dessa forma, considerando conjunto probatório que se apresenta nos autos, verifico estarem preenchidos os requisitos necessários à manutenção do benefício concedido pela MM. Juiz a quo.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora para reformar a sentença no tocante aos honorários advocatícios e critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.