APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PESPONTADOR. SAPATEIRO. MECÂNICO. PERÍCIA DIRETA...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000688-16.2018.4.03.6113

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: MARCOS ANTONIO GARCIA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

Advogado do(a) APELANTE: TAMARA RITA SERVILHA DONADELI NEIVA - SP209394-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, MARCOS ANTONIO GARCIA

Advogado do(a) APELADO: TAMARA RITA SERVILHA DONADELI NEIVA - SP209394-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000688-16.2018.4.03.6113

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: MARCOS ANTONIO GARCIA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

Advogado do(a) APELANTE: TAMARA RITA SERVILHA DONADELI NEIVA - SP209394-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, MARCOS ANTONIO GARCIA

Advogado do(a) APELADO: TAMARA RITA SERVILHA DONADELI NEIVA - SP209394-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

Pleiteou, ainda, indenização por danos morais, a realização de perícia judicial, os benefícios da justiça gratuita e a condenação do INSS ao pagamento das parcelas devidas desde a DER até a data da implantação do benefício (fls. 44/70).

A justiça gratuita foi deferida (fls. 95).

Na impugnação à contestação o autor insistiu na realização da produção de prova pericial direta e indireta, tendo em vista que algumas empresas encerraram as suas atividades (fls. 125/142).

O d. Juiz a quo deferiu a produção de prova pericial apenas nas empresas que estão ativas (fls. 542/545).

O autor interpôs agravo de instrumento contra a parte da decisão que indeferiu a prova pericial por similaridade nas empresas inativas (fls. 554/566).

Em face do deferimento do efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento (fls. 936/937), o d. Juiz a quo determinou a realização da prova pericial direta e indireta ou por similaridade (fls. 942/943).

Por decisão monocrática o agravo de instrumento foi provido para determinar a realização de prova pericial em todos os períodos requeridos pelo autor (fls. 949/951).

Laudo pericial de fls. 964/979.

A r. sentença proferida em 31/07/2017 julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial nos seguintes termos (fls. 573/587):

“

ANTE O EXPOSTO

O autor foi condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, ficando suspensa a execução por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação requerendo a reforma da sentença na parte que não reconheceu a especialidade dos períodos de 08/10/1984 a 12/09/1986 (sapateiro), 15/09/1986 a 21/08/1987 (auxiliar de mecânico), 14/09/1987 a 13/10/1987 (mecânico) e de 06/05/1988 a 13/04/1989 (mecânico), afirmando que as empresas em que prestou serviço não mais existem, de modo que a os documentos referentes às empresas Calçados Netto Ltda, Toni Salloum & Cia Ltda e Calçados Ferracini Ltda devem servir de paradigma para reconhecer os intervalos como de atividade especial, pois estava exposto aos mesmos agentes nocivos. Aduz, ainda, que a perícia por similaridade demonstrou que laborou exposto a agentes nocivos em todos os períodos. Por fim, se mantida a sentença, requer a reafirmação da DER para a data em que cumprir os requisitos para aposentar-se por tempo de contribuição com fulcro no artigo 493 do CPC/2015, pois após a data da prolação da sentença continuou trabalhando e vertendo contribuições previdenciárias (fls. 595/604).

Também apela o INSS pleiteando a reforma de parte na sentença, sob o fundamento de que o período de 28/04/2011 a 21/07/2011 não pode ser considerado especial, pois o autor estava no gozo de auxílio-doença previdenciário. Quanto aos demais períodos reconhecidos na sentença como especiais, aduz que não ficou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, bem como que o laudo pericial feito por similaridade afigura-se imprestável para comprovar as condições de trabalho do autor. Por fim, se mantida a sentença, requer quanto aos juros e correção monetária, que sejam aplicados os índices da caderneta de poupança (TR+0,5% ao mês) após julho de 2009 (fls. 611/617).

Deu-se oportunidade para as partes apresentarem as contrarrazões.

O autor requereu a antecipação de tutela sob o fundamento de que vem passando por dificuldades financeiras e de saúde (fls. 1139/1141).

É o relatório.

(OBS:

Todas as folhas mencionadas referem-se ao processo extraído em PDF pela ordem crescente de páginas)

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000688-16.2018.4.03.6113

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: MARCOS ANTONIO GARCIA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

Advogado do(a) APELANTE: TAMARA RITA SERVILHA DONADELI NEIVA - SP209394-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, MARCOS ANTONIO GARCIA

Advogado do(a) APELADO: TAMARA RITA SERVILHA DONADELI NEIVA - SP209394-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

DO NÃO CABIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO QUANDO SÓ HOUVE AVERBAÇÃO DE PERÍODO ESPECIAL

A hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (artigo 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

In casu, considerando que o INSS não foi condenado a implantar a aposentadoria especial pleiteada pela parte autora, mas apenas a reconhecer como especiais determinados períodos de trabalho, não se divisa uma condenação de conteúdo econômico que sujeite a sentença ao reexame necessário. (Precedente desta C. Corte: OITAVA TURMA, REO - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 872817 - 0001658-61.2000.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, julgado em 08/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/08/2016)

Portanto, a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei nº 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58 da Lei nº 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto nº 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (artigo 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, § 5°, da Lei nº 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

DA CONVERSÃO DO TEMPO DE TRABALHO

Quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (artigo 543-C do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

Nesse ponto, até o advento da Lei nº 9.032/95, era possível a conversão de tempo comum em especial, devendo ser respeitado este regramento para o tempo de serviço prestado até a sua vigência em respeito ao princípio do tempus regit actum. (Precedente do E. STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1509189/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 13/05/2015)

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto nº 2.171/1997 (06/03/1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto nº 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO

Importa registrar que não merece acolhida a alegação no sentido de que não se poderia reconhecer como especial o período trabalhado em função da técnica utilizada na aferição do ruído não ter observado a Instrução Normativa 77/2015.

Ora, é evidente que tal norma (IN 77/2015), que estabelece uma técnica procedimental, não pode ser aplicada retroativamente - até porque é materialmente impossível que o empregador proceda a uma medição com base numa norma futura.

De todo modo, vale registrar que o segurado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular.

Ressalte-se que, em função do quanto estabelecido no artigo 58 da Lei nº 8.213/91, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam.

Não só. A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. (Precedente:TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300).

Por tais razões, deve ser rejeitada a alegação do INSS no sentido de que o labor não poderia ser reconhecido como especial em razão da metodologia incorreta na medição do ruído.

DOS AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS

Com relação aos agentes hidrocarbonetos, é considerado especial o labor realizado pelo indivíduo que fica exposto, de forma habitual e permanente, a agentes químicos (hidrocarbonetos e derivados e outros tóxicos inorgânicos), conforme estabelecido pelos itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto nº 53.831/64; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Vale dizer que, segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. (Precedente desta E. Turma: AC nº 0001879-77.2010.4.03.6109, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 29/05/2018)

Assim, para o agente nocivo químico, por ser qualitativo, não há que se falar em medição de intensidade, desde que conste do PPP a efetiva exposição sofrida pelo autor.

NO CASO CONCRETO

Na inicial a parte autora visa a concessão de benefício de aposentadoria especial desde a DER (24/05/2013) mediante o reconhecimento da especialidade de períodos em que trabalhou como sapateiro, auxiliar de pesponto e pespontador nos períodos entre 01/04/1980 a 11/05/1981 (Calçados Frank Ltda), 07/10/1981 a 03/10/1984 (N. Martiniano & Cia Ltda), 08/10/1984 a 12/09/1986 (Calçados Paragon S/A), e como mecânico nos períodos compreendidos entre 15/09/1986 a 21/08/1987 (Vegas S/A Indústria e Comércio), 14/09/1987 a 13/10/1987 (Sandflex Ltda), 06/05/1988 a 13/04/1989 (Itaipu Indústria de Calçados Ltda), 01/06/1989 a 12/07/1991, 01/08/1991 a 05/05/1994, 01/06/1994 a 27/08/1996, 01/09/1996 a 31/08/1999, 01/12/1999 a 27/07/2001 (Calçados Netto Ltda), 01/02/2002 a 30/09/2002 e 01/04/2003 a 30/07/2004 (Toni Salloum & Cia. Ltda), 02/09/2004 a 16/04/2005 (Calçados Netto Ltda), 11/07/2005 a 03/02/2006 (Calçados Ferracini Ltda), 06/07/2006 a 04/08/2006 (Free Way Artefatos de Couro Ltda), de 21/09/2009 a 28/02/2012 (Calçados Netto Ltda). Pleiteou, ainda, indenização por danos morais e a condenação do INSS ao pagamento das parcelas devidas desde a DER até a data da implantação do benefício

 A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido somente para reconhecer como de atividade especial os períodos em que o autor laborou para na empresa Calçados Frank Ltda de 01/04/1980 a 11/05/1981; N. Martiniado & Cia Ltda de 07/10/1981 a 03/10/1984; Calçados Netto Ltda de 01/06/1989 a 12/07/1991, 01/08/1991 a 05/05/1994, 01/06/1994 a 27/08/1996, 01/09/1996 a 31/08/1999, 01/12/1999 a 27/07/2001, 02/09/2004 a 16/04/2005, 21/09/2009 a 28/02/2012; Toni Salloum & Cia Ltda de 01/02/2002 a 30/09/2002, 01/04/2003 a 30/07/2004; Calçados Ferracini Ltda de 11/07/2005 a 03/02/2006 (mecânico); Free Way Artefatos de Couro Ltda de 06/07/2006 a 04/08/2006.

Há recurso de ambas as partes. Saliento que a parte autora não se insurgiu contra a parte da decisão que julgou improcedente o pedido de dano moral.

Ab initio, em relação à perícia por similaridade, a princípio, entende-se que é possível a sua adoção, a fim de evitar prejuízos aos segurados, quando as circunstâncias tornem inviável a aferição da exposição a agentes nocivos no local de trabalho.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp 1370229/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11/03/2014)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. AVALIAÇÃO DA REAL EFETIVIDADE DO APARELHO NA NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES AGRESSIVOS E USO PERMANENTE PELO EMPREGADO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERÍCIA INDIRETA EM LOCAL SIMILAR. POSSIBILIDADE. [...] 2. Segundo jurisprudência consolidada desta Corte, o fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes. 3. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o emprego de EPI seria capaz de neutralizar o potencial lesivo dos agentes nocivos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. É possível, em virtude da desconfiguração da original condição de trabalho da ex-empregadora, a realização de laudo pericial em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local com características similares ao daquele laborado pelo obreiro, a fim de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, para reconhecimento do direito à contagem de tempo especial de serviço. 5. Recurso especial improvido. (REsp 1.428.183/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/2/2014, DJe 6/3/2014)

Porém, é evidente que a perícia por similaridade somente se mostra cabível quando impossível a realização na empresa em que o segurado laborou, por estar inativa. Ou seja, estando a empresa ativa, a perícia por similaridade é incabível.

No caso dos autos, verifica-se que as empresas N. Martiniano & Cia. Ltda, Calçados Paragon S/A, Vegas S/A indústria e Comércio Ltda e Itaipu Indústria de Calçados Ltda encerraram as suas atividades, portanto, inativas, conforme declaração emitida pelo Sindicato dos Trabalhados nas Indústrias de Calçados do Município de Franca (fls. 462), de modo que a perícia realizada por similaridade nas referidas empresas deve ser admitida para comprovar as condições de trabalho do autor.

O laudo pericial foi juntado nos autos às fls. 964/978.

Passamos a análise dos intervalos de tempo à luz do laudo pericial juntado nos autos.

• Período de 01/04/1980 a 11/05/1981 – função de auxiliar de pesponto na empresa Calçados Frank Ltda

Referente a este período, o laudo pericial apontou que o autor no desempenho de suas atividades estava exposto a ruído de 80,3 dB(A) e agentes químicos, como vapores e névoas de cola a base de solvente (metil etil cetona e tolueno), aspiração e contato com a apela com hidrocarbonetos de modo habitual e permanente.

Diante disso, o intervalo entre 01/04/1980 a 11/05/1981 deve ser reconhecido como especial, pois o autor laborou exposto a ruído superior ao limite de tolerância exigido pela legislação à época, que era de 80 dB(A), bem como a vapores e hidrocarbonetos, os quais devem ser enquadrados nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Cumpre assinalar que segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agente químico à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor.

• Período de

  07/10/1981 a 03/10/1984 – função de pespontador na empresa N. Martiniano & Cia Ltda

• Período de 08/10/1984 a 12/09/1986 – função de sapateiro na empresa Calçados Paragon S/A

Como ficou demonstrado que as referidas empresas se encontram inativas, a perícia foi realizada por similaridade na empresa Calçados Ferracini, que segundo afirmado pelo senhor perito, possuem o mesmo ambiente de trabalho, função e equipamento que as empresas onde o autor trabalhou.

O laudo pericial aponta que no exercício das funções de pespontador e sapateiro o autor estava exposto a ruído de 82,5 dB(A), portanto superior ao limite de tolerância, que era de 80 dB(A), razão pela qual os períodos de 07/10/1981 a 03/10/1984 e de 08/10/1984 a 12/09/1986 devem ser considerados como especiais.

• Período de 15/09/1986 a 21/08/1987 – função de auxiliar de mecânico na empresa (Vegas S/A Indústria e Comércio)

• Período de 14/09/1987 a 13/10/1987 – função de mecânico na empresa (Sandflex Ltda)

• Período de 06/05/1988 a 13/04/1989 – função de mecânico na empresa Itaipu Indústria de Calçados Ltda

Consta no laudo pericial que após verificação dos status das referidas empresas, verificou-se que estão inativas, o que impossibilitou a realização de perícia direta, de modo que foi tomado como paradigma a empresa Calçados Netto Ltda, que tem ambiente similar e mesma atividade econômica, mesma área de montagem onde o autor laborava e expõem os funcionários aos mesmos agentes nocivos.

De acordo com o laudo pericial, o autor laborou nas funções de auxiliar de mecânico e mecânico exposto a ruído de 80,3 dB(A), bem como “a graxas e Óleo Diesel e Derivados de Hidrocarbonetos e óleos minerais. Contato direto (braços e mãos) Dermal com produtos químicos, tais como: Gaxas, Thinnner, Óleo Diesel e Óleos lubrificantes.

Exposição de forma Habitual e permanente

Diante disso, os períodos compreendidos entre 15/09/1986 a 21/08/1987, 14/09/1987 a 13/10/1987 e 06/05/1988 a 13/04/1989 devem ser considerados especiais em face da exposição a ruído superior ao limite de tolerância (80 dB) e hidrocarbonetos, enquadrados nos códigos 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e NR-15 Anexo nº 13 da Portaria nº 3.214/78 e que, por possuir uma análise qualitativa, independe de sua mensuração, bastando a exposição do trabalhador a esse fator de risco de forma habitual e permanente no ambiente de trabalho, como é o caso.

• Períodos laborados na empresa Calçados Netto Ltda na função de mecânico de manutenção - 01/06/1989 a 12/07/1991; 01/08/1991 a 05/05/1994; 01/06/1994 a 27/08/1996; 01/09/1996 a 31/08/1999; 01/12/1999 a 27/07/2001; 02/09/2004 a 16/05/2005 e 21/09/2009 a 28/02/2012

Em relação a esses períodos em que o autor laborou como mecânico de manutenção na empresa Calçados Netto Ltda, o senhor perito aferiu que havia exposição ao agente físico ruído de 80,3 dB(A) e ainda, aos agentes químicos “graxas e Óleo Diesel e Derivados de Hidrocarbonetos e óleos minerais. Contato direto (braços e mãos) Dermal com produtos químicos, tais como: Gaxas, Thinnner, Óleo Diesel e Óleos lubrificantes.

Exposição de forma Habitual e permanente

No que diz respeito ao agente ruído, somente é possível reconhecer a especialidade dos períodos 01/06/1989 a 12/07/1991; 01/08/1991 a 05/05/1994; 01/06/1994 a 27/08/1996; 01/09/1996 a 31/08/1999, posto que as funções foram desempenhadas com exposição a pressão sonora acima do limite de tolerância (80dB), uma vez que entre 06/03/1997 a 18/11/2003 o limite era de 90 dB e a partir de 19/11/2003 de 85 dB.

No entanto, em relação aos hidrocarbonetos, constata-se que todos os referidos períodos devem ser enquadrados nos códigos 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 1.0.17 do Anexo IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99 e NR-15 Anexo nº 13 da Portaria nº 3.214/78 e que, por possuir uma análise qualitativa, independe de sua mensuração, bastando a exposição do trabalhador a esse fator de risco de forma habitual e permanente no ambiente de trabalho, como é o caso.

Sendo assim, os intervalos entre 01/06/1989 a 12/07/1991; 01/08/1991 a 05/05/1994; 01/06/1994 a 27/08/1996; 01/09/1996 a 31/08/1999; 01/12/1999 a 27/07/2001; 02/09/2004 a 16/05/2005 e 21/09/2009 a 28/02/2012 devem ser reconhecidos como especiais.

• Períodos laborados na empresa Toni Salloum Ltda na função de mecânico - 01/02/2002 a 30/09/2002 e 01/04/2003 a 30/07/2004

Retrata o laudo pericial que nos mencionados períodos o autor laborou exposto a ruído de 80,6 dB(A) e aos agentes químicos “graxas e Óleo Diesel e Derivados de Hidrocarbonetos e óleos minerais. Contato direto (braços e mãos) Dermal com produtos químicos, tais como: Gaxas, Thinnner, Óleo Diesel e Óleos lubrificantes.

Exposição de forma Habitual e permanente

Quanto ao agente ruído, o nível de pressão sonora era inferior ao limite de tolerância.

Destarte, como ficou comprovado que o autor também laborou exposto aos agentes químicos (hidrocarbonetos), os períodos de 01/02/2002 a 30/09/2002 e 01/04/2003 a 30/07/2004  devem ser reconhecidos como de atividade especial em virtude do enquadramento no código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e NR-15 Anexo nº 13 da Portaria nº 3.214/78 e que, por possuir uma análise qualitativa, independe de sua mensuração, bastando a exposição do trabalhador a esse fator de risco de forma habitual e permanente no ambiente de trabalho, como é o caso dos autos.

• Período de 11/07/2005 a 03/02/2006 - função de mecânico na empresa Calçados Ferracini Ltda

• Período de 06/07/2006 a 04/08/2006 - função de mecânico na empresa Free Way Artefatos de Couro Ltda

No que tange aos interstícios de 11/07/2005 a 03/02/2006 e 06/07/2006 a 04/08/2006, concluiu o senhor perito que o autor laborou exposto a ruído de 78,9 dB(A) e 82,2 dB(A), respectivamente, portanto, inferior ao limite de tolerância, que à época era de 85 dB(A).

Entretanto, em relação aos agentes químicos, consta no laudo pericial que o autor laborou nos referidos períodos na função de mecânico com exposição a “graxas e Óleo Diesel e Derivados de Hidrocarbonetos e óleos minerais. Contato direto (braços e mãos) Dermal com produtos químicos, tais como: Gaxas, Thinnner, Óleo Diesel e Óleos lubrificantes.

Exposição de forma Habitual e permanente

Sendo assim, restou comprovado que o autor laborou exposto aos agentes químicos (hidrocarbonetos), razão pela qual os períodos de 11/07/2005 a 03/02/2006 e 06/07/2006 a 04/08/2006 devem ser reconhecidos como de atividade especial em virtude do enquadramento no código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e NR-15 Anexo nº 13 da Portaria nº 3.214/78 e que, por possuir uma análise qualitativa, independe de sua mensuração, bastando a exposição do trabalhador a esse fator de risco de forma habitual e permanente no ambiente de trabalho, como é o caso dos autos.

DO EPI EFICAZ OU NEUTRALIZADOR

Quanto aos agentes químicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade.

Este e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já decidiu neste sentido em caso análogo:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. MULTIPLICIDADE DE TAREFAS. USO INTERMITENTE.

I - Não se encontram presentes no caso em comento os requisitos previstos no §4º do art. 1.012 do CPC de 2015 para concessão do efeito suspensivo ao recurso.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - Nos termos do §4º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

IV - Ressalto que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada na mesma empresa em que o autor exerceu suas atividades e funções.

V - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que,

relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

VI - Preliminar do INSS rejeitada. Apelação do réu e remessa oficial improvidas.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2210829 - 0041646-82.2016.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 25/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2017)

Conforme destacado anteriormente, no caso do agente ruído, a utilização de EPI, mesmo que eficaz, não desnatura a qualidade especial do tempo, consoante restou pacificado pelo E STF.

HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO

Constando do laudo pericial que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente, ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65 do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

PERÍODO EM AUXÍLIO-DOENÇA

Enfatizo, ademais, que o período percebido de auxílio-doença de 28/04/2011 a 21/07/2011 (CNIS – fls. 123/124), deve ser enquadrado como especial, eis que a Primeira Seção do C. STJ fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário –, faz jus ao cômputo desse período como especial (Tema nº 998).

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Diante do exposto, somados os períodos reconhecidos como especiais nesta demanda 01/04/1980 a 11/05/1981, 07/10/1981 a 03/10/1984, 08/10/1984 a 12/09/1986, 15/09/1986 a 21/08/1987, 14/09/1987 a 13/10/1987, 06/05/1988 a 13/04/1989, 01/06/1989 a 12/07/1991, 01/08/1991 a 05/05/1994, 01/06/1994 a 27/08/1996, 01/09/1996 a 31/08/1999, 01/12/1999 a 27/07/2001, 01/02/2002 a 30/09/2002, 01/04/2003 a 30/07/2004, 02/09/2004 a 16/04/2005, 11/07/2005 a 03/02/2006, 06/07/2006 a 04/08/2006, 21/09/2009 a 28/02/2012), resulta até a DER (24/05/2013) num total de tempo de serviço de

25 anos, 5 meses e 24 dias

Por isso, condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial em 24/05/2013, bem assim ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, considerando que desde então o autor fazia jus ao benefício pleiteado.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Vencido o INSS diante do provimento integral do recurso da parte autora, com o reconhecimento da especialidade de períodos não enquadrados como tal na origem e com a concessão do benefício, condeno exclusivamente o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

DA TUTELA ANTECIPADA

Por fim, havendo pedido expresso da parte autora, considerando as evidências coligidas nos autos, nos termos supra fundamentado, bem como o caráter alimentar do benefício, que está relacionado à sobrevivência de quem o pleiteia, deve ser concedida a tutela antecipada.

Assim, independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado, MARCOS ANTONIO GARCIA, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do Benefício de Aposentadoria Especial, com data de início em 24/05/2013 (DER), em valor a ser calculado pelo INSS.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,

NÃO CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO, NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS e DOU PROVIMENTO à Apelação do Autor para (a) reconhecer a especialidade dos períodos de 08/10/1984 a 12/09/1986, 15/09/1986 a 21/08/1987, 14/09/1987 a 13/10/1987 e de 05/06/1988 a 13/04/1989, (b) condenar o INSS a implementar em favor do autor o benefício de aposentadoria especial com efeitos financeiros retroagindo à data do requerimento administrativo (24/05/2013), acrescidas as parcelas devidas de correção monetária e juros de mora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios e (c) deferir a antecipação dos efeitos da tutela,

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, DETERMINO a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado, MARCOS ANTONIO GARCIA, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início (DIB) em 24/05/2013 (DER), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais) em caso de descumprimento.

OFICIE-SE.

É como voto.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

* Não há períodos concomitantes.

* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/9VHY9-3NQGV-KJ

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PESPONTADOR. SAPATEIRO. MECÂNICO. PERÍCIA DIRETA E POR SIMILARIDADE. RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. EPI INEFICAZ. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. PERÍODO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMPUTADO COMO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL CONCEDIDO DESDE A DER. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

FIXADOS DE ACORDO COM A SÚMULA Nº 111/STJ

. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARA IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO SOB PENA DE MULTA. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA E DO AUTOR PROVIDA.

- Recebidas as apelações interpostas tempestivamente, dadas suas regularidades formais, nos termos do Código de Processo Civil/2015.

- A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (artigo 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

- In casu, considerando que o INSS não foi condenado a implantar a aposentadoria especial pleiteada pela parte autora, mas apenas a reconhecer como especiais determinados períodos de trabalho, não se divisa uma condenação de conteúdo econômico que sujeite a sentença ao reexame necessário. (Precedente desta C. Corte: OITAVA TURMA, REO - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 872817 - 0001658-61.2000.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, julgado em 08/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/08/2016)

- Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

- A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

- Restou comprovado nos autos que o autor laborou exposto a ruído superior ao limite de tolerância, bem como a hidrocarbonetos, enquadrados nos códigos 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 1.0.17 do Anexo IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99.

- Cumpre assinalar que segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agente químico à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor.

- Quanto aos agentes químicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade.

- No caso do agente ruído, a utilização de EPI, mesmo que eficaz, não desnatura a qualidade especial do tempo, consoante restou pacificado pelo E STF.

- Constando do laudo pericial que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente, ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65 do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- O período percebido de auxílio-doença deve ser enquadrado como especial, eis que a Primeira Seção do C. STJ fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário –, faz jus ao cômputo desse período como especial (Tema nº 998).

- Somados os períodos reconhecidos como especiais nesta demanda 01/04/1980 a 11/05/1981, 07/10/1981 a 03/10/1984, 08/10/1984 a 12/09/1986, 15/09/1986 a 21/08/1987, 14/09/1987 a 13/10/1987, 06/05/1988 a 13/04/1989, 01/06/1989 a 12/07/1991, 01/08/1991 a 05/05/1994, 01/06/1994 a 27/08/1996, 01/09/1996 a 31/08/1999, 01/12/1999 a 27/07/2001, 01/02/2002 a 30/09/2002, 01/04/2003 a 30/07/2004, 02/09/2004 a 16/04/2005, 11/07/2005 a 03/02/2006, 06/07/2006 a 04/08/2006, 21/09/2009 a 28/02/2012), resulta até a DER (24/05/2013) num total de tempo de serviço de 25 anos, 5 meses e 24 dias, de modo que o autor tem direito ao benefício de aposentadoria especial.

- Condenação do INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial em 25/04/2013, bem assim ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, considerando que desde então o autor fazia jus ao benefício pleiteado.

- Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

- Honorários advocatícios devidos pelo INSS, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

- Havendo pedido expresso da parte autora, considerando as evidências coligidas nos autos, bem como o caráter alimentar do benefício, que está relacionado à sobrevivência de quem o pleiteia, deve ser concedida a tutela antecipada

- Reexame necessário não conhecido. Apelação do INSS improvida. Apelação do autor provida. Concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER. Tutela antecipada deferida.

ACÓRDÃO