Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5110643-90.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
28/08/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/09/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. REVISÃO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCLUSÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. SALÁRIOS DE
CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO DO AUXÍLIO-DOENÇA ANTECEDENTE.
TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
- Respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da
renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de
utilidades, e as parcelas trabalhistas pagas em face de reclamação trabalhista s se amoldam
perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários de contribuição
utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício.
- A ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito do
segurado rever o cálculo do benefício.
- Cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas
pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao
INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos.
- Legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a
renda mensal inicial do benefício, mediante a inclusão das verbas reconhecidas em reclamação
trabalhista nos salários de contribuição.
- O termo inicial para incidência das diferenças, observada a prescrição quinquenal das parcelas
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
devidas e não reclamadas em época própria, deve ser fixado a partir da data da entrada do
requerimento do benefício (25/11/2008), por se tratar de reconhecimento tardio de direito já
incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário
de contribuição.
- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
- Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código
de Processo Civil/2015.
- Reexame necessário não conhecido. Apelação do INSS provida em parte. Apelação da parte
autora provida em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5110643-90.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: ANTONIO ATALAIA DA SILVA FILHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO ATALAIA DA
SILVA FILHO
Advogado do(a) APELADO: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5110643-90.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: ANTONIO ATALAIA DA SILVA FILHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO ATALAIA DA
SILVA FILHO
Advogado do(a) APELADO: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de
benefício previdenciário, objetivando a revisão da renda mensal da aposentadoria por invalidez
(32/600.089.400-0), com DIB em 26/11/2012, mediante a inclusão de verbas salariais e seus
reflexos, obtidas em reclamação trabalhista, nos salários de contribuição utilizados no período
básico de cálculo do benefício antecedente de auxílio-doença (31/533.248.188-4), com início em
25/11/2008, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se o Instituto Nacional
do Seguro Social - INSS a revisar o benefício da parte autora, nos termos pleiteados, com
pagamento das diferenças em atraso desde o indeferimento administrativo, acrescidas de
correção monetária e juros de mora nos termos do Manual da Justiça Federal, além de honorários
advocatícios, em percentual de 10% sobre o montante da condenação.
A sentença foi submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, arguindo em suas razões
recursais, preliminarmente, a prescrição quinquenal e a ausência de interesse de agir. No mérito,
sustenta, em síntese, a ineficácia da coisa julgada trabalhista em face do INSS, que não integrou
lide, além da inexistência de início razoável de prova material, nos termos do art. 55, §3º, L.
8.213/91.
Por sua vez, apela a parte autora requerendo a fixação do termo inicial na data de início do
benefício antecedente de auxílio-doença (31/533.248.188-4), com início em 25/11/2008,
observada a prescrição quinquenal.
Com as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5110643-90.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: ANTONIO ATALAIA DA SILVA FILHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO ATALAIA DA
SILVA FILHO
Advogado do(a) APELADO: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, recebo ambos os
recursos tempestivos de apelação, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.
Com fundamento no inciso I do § 3º do artigo 496 do atual Código de Processo Civil, já vigente à
época da prolação da r. sentença, a remessa necessária não se aplica quando a condenação ou
o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários
mínimos.
Verifico que a sentença se apresentou ilíquida, uma vez que julgou procedente o pedido inicial
para condenar a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício e pagar diferenças, sem fixar o
valor efetivamente devido. Esta determinação, na decisão de mérito, todavia, não impõe que se
conheça da remessa necessária, uma vez que o proveito econômico daquela condenação não
atingirá o valor de mil salários mínimos ou mais.
Observo que esta Corte vem firmando posicionamento no sentido de que, mesmo não sendo de
valor certo, quando evidente que o proveito econômico da sentença não atingirá o limite de mil
salários mínimos resta dispensada a remessa necessária, com recorrente não conhecimento de
tal recurso de ofício (Apelação/Reexame Necessário nº 0003371-69.2014.4.03.6140 – Relator
Des. Fed. Paulo Domingues; Apelação/Remessa Necessária nº 0003377-59.2015.4.03.6102/SP –
Relator Des. Fed. Luiz Stefanini; Apelação/Reexame Necessário nº 5882226-31.2019.4.03.9999 –
Relator Des. Fed. Newton de Lucca).
Assim, não deve ser conhecida a remessa necessária.
Objetiva a parte autora a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença
(31/533.248.188-4), com início em 25/11/2008, que serviu de base para o cálculo da renda
mensal do benefício atual de aposentadoria por invalidez, (32/600.089.400-0), com DIB em
26/11/2012, mediante a inclusão de verbas salariais e seus reflexos, obtidas em reclamação
trabalhista nos salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo, bem como o
pagamento das diferenças devidas.
A r. sentença julgou procedente os pedidos.
O inconformismo da autarquia não merece guarida, isto porque a redação originária do inciso I do
artigo 28 da Lei nº 8.212/91 - Plano de Custeio da Previdência Social, dispunha que o salário de
contribuição, para o empregado, é entendido como a remuneração efetivamente recebida ou
creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos
habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§
3º, 4º e 5º deste artigo.
Nesse sentido, respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o
cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a
forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas, com seus reflexos, pagas em face de reclamação
trabalhistas se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os
salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal
inicial do benefício da parte autora.
Tal entendimento encontra respaldado nos seguintes precedentes jurisprudenciais:
"As parcelas trabalhistas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício,
sobre os quais foram recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes, devem
integrar os salários-de-contribuição utilizados no período-base de cálculo, com vista à apuração
da nova renda mensal inicial, com integração daquelas parcelas. Recurso desprovido." (REsp nº
720340/MG, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 07/04/2005, DJ 09/05/2005, p.
472);
"As parcelas - diferenças salariais, adicional noturno, horas-extras, 13º salário, anuênio e
gratificação de retorno de férias -, reconhecidas em sentença da Justiça do Trabalho, derivadas
de relação empregatícia anterior à data de início do benefício, devem integrar a revisão da renda
mensal inicial, pois afetam tanto os salários-de-contribuição incluídos no período básico de
cálculo, como o tempo de serviço considerado para a concessão do benefício. Precedentes da
Corte." (TRF-1ª R.; AC-Proc. nº 199801000242140/MG, Relator Juiz Federal Convocado
ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA, j. 30/09/2003, DJ 05/02/2004, p. 35);
"O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de
diferenças salariais (horas extras e adicional de periculosidade), atribui-lhe o direito de postular a
revisão dos salários-de-contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício."
(TRF-4ª R., AC-Proc. nº 200271120068670/RS, Relator Desembargador Federal JOSÉ BATISTA
PINTO SILVEIRA, j. 22/06/2005, DJ 06/07/2005, p. 781);
"Reconhecida a prescrição qüinqüenal. Inclui-se no cálculo dos salários-de-contribuição do
benefício parcelas reconhecidas como devidas a título de horas extras pela Justiça do Trabalho."
(TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9404170666/RS, Relatora Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ
LEIRIA, j. 16/04/1996, DJ 05/06/1996, p. 38445).
Há de se ressaltar que a ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não
impede o direito da parte autora rever o cálculo de seu benefício. Neste sentido, confira: "O fato
de o INSS não ter participado da lide trabalhista e a dúvida quanto à natureza das parcelas
pleiteadas judicialmente (se integrante ou não do salário-de-contribuição, a teor do disposto no
art. 28 da Lei 8.212/91), não impedem a inclusão do valor reconhecido pela Justiça Obreira no
cálculo do salário-de-benefício porque houve recolhimento da contribuição previdenciária." (TRF-
4ª Região, AC-Proc. nº 200101000304188/MG, Relator Desembargador Federal LUIZ GONZAGA
BARBOSA MOREIRA, j. 14/12/2004, DJ 1/04/2005, p. 30).
Da mesma forma, cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das
contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela
legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por
ambos. Ao empregado não pode ser imputado qualquer pena por erro cometido pelo seu
empregador. Nesse sentido:
"1. O salário-de-benefício do empregado deve ser calculado com base nas contribuições devidas,
ainda que não recolhidas pelo empregador, que poderá sofrer a respectiva cobrança e estará
sujeito às penalidades cabíveis.
2. Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever
legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal
recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último
ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (TRF-3ª R., AC-Proc. nº 94030296780/SP,
Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).
A não inclusão das referidas verbas salariais, com seus reflexos, nos salários de contribuição na
época dos fatos, não transfere ao empregado a responsabilidade pelo ato cometido por tais
empregadores quanto ao seu pagamento, bem como ao recolhimento das contribuições em
época própria. O direito já integrava o patrimônio do segurado; dependia apenas de sua
declaração pela Justiça do Trabalho. O efeito da declaração é "ex tunc". O INSS, na hipótese,
não está sendo penalizado, mas apenas compelido a arcar com o pagamento dos valores
efetivamente devidos.
No mais, o reconhecimento do vínculo empregatício pela justiça do trabalho, a condenação do
empregador ao pagamento das verbas trabalhistas e ao recolhimento das contribuições
previdenciárias pertinentes ao período reconhecido mantém o equilíbrio atuarial e financeiro
previsto no art. 201 da Constituição da República, tornando-se impossível a autarquia não ser
atingida pelos efeitos reflexos da coisa julgada produzida naquela demanda, mesmo em caso de
acordo.
Salienta-se, ainda, que consta da sentença trabalhista a determinação para o recolhimento das
contribuições previdenciárias (Id. 120125054 – pág. 23), competindo à autarquia a fiscalização e
a cobrança dos tributos.
Portanto, é legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a
revisar a renda mensal inicial do seu benefício, mediante a inclusão das parcelas trabalhistas,
com seus reflexos, reconhecido em reclamação trabalhista nos salários de contribuição utilizados
no período básico de cálculo, desde a data do início do benefício, cuja apuração do salário de
benefício deve observar os dispostos nos artigos 29 e 31 da Lei nº 8.213/91, em sua redação
original.
Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, observada a prescrição quinquenal das
parcelas devidas e não reclamadas em época própria, deve ser fixado a partir da data da entrada
do requerimento do benefício (25/11/2008), por se tratar de reconhecimento tardio de direito já
incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário
de contribuição.
Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO
ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO
DO BENEFÍCIO. (...) 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da
concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o
reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante
a comprovação posterior do salário de contribuição. 3. Recurso Especial provido." (REsp
1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016,
DJe 02/02/2017)
Quanto à prescrição quinquenal, no entanto, cabe frisar que, observando-se o transcurso de
prazo superior a cinco anos entre a concessão do benefício (25/11/2008 – Id. 120125052) e o
ajuizamento da demanda (22/06/2017), verifica-se que estão prescritas as parcelas devidas e não
reclamadas no período anterior aos 5 (cinco) anos que precedem ao ajuizamento da ação.
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 11, do Novo
Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, observando-se que o inciso II do § 4º,
do artigo 85, estabelece que, em qualquer das hipóteses do §3º, não sendo líquida a sentença, a
definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, DOU PARCIAL
PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para reconhecer a incidência da prescrição quinquenal, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para fixar o termo inicial dos
efeitos financeiros, nos termos da fundamentação adotada.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. REVISÃO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCLUSÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. SALÁRIOS DE
CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO DO AUXÍLIO-DOENÇA ANTECEDENTE.
TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
- Respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da
renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de
utilidades, e as parcelas trabalhistas pagas em face de reclamação trabalhista s se amoldam
perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários de contribuição
utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício.
- A ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito do
segurado rever o cálculo do benefício.
- Cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas
pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao
INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos.
- Legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a
renda mensal inicial do benefício, mediante a inclusão das verbas reconhecidas em reclamação
trabalhista nos salários de contribuição.
- O termo inicial para incidência das diferenças, observada a prescrição quinquenal das parcelas
devidas e não reclamadas em época própria, deve ser fixado a partir da data da entrada do
requerimento do benefício (25/11/2008), por se tratar de reconhecimento tardio de direito já
incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário
de contribuição.
- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
- Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código
de Processo Civil/2015.
- Reexame necessário não conhecido. Apelação do INSS provida em parte. Apelação da parte
autora provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento as apelacoes da parte autora e do INSS e nao conhecer do
reexame necessario, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
