APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024947-79. 2017. 4. 03. 9999. TRF3. 0024947-79.2017.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024947-79.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: ANTONIA ZENI FERREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DEMETRIO FELIPE FONTANA - SP300268-N

APELADO: ANTONIA ZENI FERREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: DEMETRIO FELIPE FONTANA - SP300268-N

OUTROS PARTICIPANTES:

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APELANTE: ANTONIA ZENI FERREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DEMETRIO FELIPE FONTANA - SP300268-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa idosa.

A sentença, prolatada em 19.12.2016, julgou procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício à parte autora conforme dispositivo que ora transcrevo: “Ante o exposto e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por ANTÔNIA ZENI FERREIRA, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, para condenar o réu a conceder ao autor o benefício de AMPARO SOCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA, a partir da perícia médica (09/04/2016) com renda mensal inicial no valor de um salário mínimo. Bem como, condeno o réu a pagar os valores atrasados. Ratifico a antecipação dos efeitos da tutela. OFICIE-SE AO INSS para a implantação do benefício discriminado no dispositivo desta sentença, no prazo de 30 dias. Definidos os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei n. 11.960/2009, cumpre, pois, estabelecer os consectários legais conforme o novo entendimento da Corte Superior. Assim sendo, fixo: a) juros de mora, contados desde a citação, conforme a seguinte sistemática: 1) no patamar de 0,5% ao mês, nos termos dos arts. 1062 do Código Civil de 1916 e 240 do Código de Processo Civil até a entrada em vigor do Novo Código Civil, ou seja, até 11.01.2003; 2) a partir desta data, juros de 1% ao mês, de acordo com o artigo 406 do novo Código Civil c.c artigo 161, §1º, do Código Tributário Nacional, até 30/06/2009 (quanto entrou em vigor a Lei nº 11.960/09); 3) a partir disso, juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009; b) correção monetária, sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, da seguinte forma: 1) pelo INPC, a partir de 11.08.2006 até 30.6.2009, conforme art. 31, da Lei nº 10.741/2003, c.c. o art. 41-A, da Lei nº 8.213/91 (redação dada pela MP 316/06, convertida na Lei nº 11.340, de 26/12/2006); 2) após 30.06.2009, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015; 3) após 25.03.2015, Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal em questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425. A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data do presente julgamento, fixando-se o percentual em 10%, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Por fim, a autarquia está isenta por lei do pagamento de custas. P.I”

Apela a parte autora pleiteando a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido desde o ajuizamento da ação. Pede ainda a majoração da verba honorária e a fixação de juros moratórios em 1% ao mês a partir da citação E correção monetária indexada pelo INPC.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela. No mérito, pugna pela reforma da sentença ao fundamento que não restou comprovada a existência de miserabilidade da parte autora a amparar a concessão do benefício. Subsidiariamente, quantos aos juros e correção monetária, pede a aplicação da Lei n. 11.960/2009.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo desprovimento da apelação do INSS e provimento parcial do apelo da parte autora.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024947-79.2017.4.03.9999

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V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e  4º do artigo 496 do CPC/2015,  restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

Rejeito a preliminar de suspensão da tutela.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Passo ao exame do mérito.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido pelo perito do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“Quanto ao estudo social (fis. 36/42), a assistente social informou que reside juntamente com a autora mais duas pessoas, seu marido, Manoel Antônio Ferreira (81 anos), e sua filha, Sonia Maria Ferreira (56 anos). Em razão da incapacidade que acomete a autora há gastos com medicamentos, tais como, ácido fólico, somalion, carbonato de cálcio, diosmina, atenolol+clortalidona, todos comprados através de farmácias particulares, sem contar os gastos com medicamentos referentes ao Sr. Manoel. Ao prestar maiores informações a filha da requerente, informou que em razão da impossibilidade de pagamento, perderam a linha telefônica e estão com débitos em aberto em farmácia, imposto predial, entre Outros. Relatou que a residência da autora é própria, de alvenaria, guarnecida de objetos básicos e simples em razoável estado de conversação e uso. Ainda quanto à miserabilidade, atentou-se ao fato de que somente seu cônjuge aufere renda proveniente de aposentadoria, tendo em vista que a Sra. Sonia fica responsável pelos cuidados à autora, que em razão da artrose no quadril encontra-se sem locomoção, e também do Sr. Manoel, portador de Alzheimer avançado (fls. 112/113). Nesse ponto, relatou que "a autora é totalmente dependente da filha Sófia, em sua higienização, alimentação, autos cuidados, enfim, necessita de auxílio para todas as atividades da vida diária, uma vez que a mesma vem se locomovendo somente com cadeira de rodas" (fi. 115). Quanto à aposentadoria percebida pelo Sr. Manoel, é necessário salientar que o Estatuto do Idoso, em seu artigo 34, §único, estabelece que: Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário -mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas. O artigo acima exposto foi declarado inconstitucional por omissão parcial, pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir o RE 580.963-RG/PR, concluindo que a aposentadoria no valor de um salário mínimo percebida por idoso integrante do grupo familiar não pode ser incluída no cálculo da renda familiar per capita, para fins de apuração da condição de miserabilidade, no tocante à concessão do benefício assistencial previsto no LOAS. Apesar da referida aposentadoria ser um pouco acima do valor estipulado de um salário mínimo, é necessário levar em consideração o fato da idade avançada da requerente e seu cônjuge, acrescido das doenças que acometem tanto a autora (Artrose de quadril) quanto o Sr. Manoel (Alzheimer avançado) e eventuais gastos referentes à medicamento. É forçoso perceber que o valor percebido pela família não é suficiente para a manutenção da vida. Diante desse quadro probatório, o deferimento do pedido da autora é de rigor.”

De fato, o estudo social (ID 877841865 – pág. 116/121), elaborado em 06.2016, revela que a parte autora reside com seu marido e uma filha em imóvel próprio, guarnecido com móveis e utensílios básicos e simples em razoável estado de conservação.

A renda da casa advém da aposentadoria do marido da autora no valor de R$ 1.152,34.

Relataram despesas com empréstimos (R$ 310,55), energia elétrica (R$ 123,00), gás (R$ 55,00), alimentação (R$ 600,00) e farmácia (R$ 200,00), perfazendo total de R$ 1.288,55. Declararam ainda que possuem dívida de IPTU no importe de R$ 2.800,00 e nas farmácias no valor de R$ 1.350,00, acrescentando que não conseguem pagar a contar de água e esgoto há meses.

A perita social informa ainda que a condição socioeconômica da autora é insatisfatória, uma vez que a mesma é totalmente dependente da renda de seu esposo para suprir sua sobrevivência e de sua filha, de quem é dependente para os atos da vida diária.

Consta ainda que o marido da autora conta com 81 anos de idade e é portador do mal de Alzheimer avançado.

Evidencia-se a existência de vulnerabilidade socioeconômica do grupo que conta com dois idosos já adoentados e impossibilitados de promover o incremento da renda familiar e apresentam gastos elevados com medicamentos. Note-se que ambos dependem dos cuidados que a filha que com eles reside dispensa ao casal.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, demonstrada a vulnerabilidade socioeconômica e hipossuficiência da parte autora, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido por seus próprios fundamentos.

Quanto ao termo inicial da benesse, é firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Nesta seara, ausente o requerimento administrativo, o benefício de prestação continuada para idoso pleiteado neste feito deve ser concedido a partir da citação (01.09.2015 – ID 87784186 – pag. 48).

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar arguida pelo INSS, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação e, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da parte autora para fixar o termo inicial do BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA PARA IDOSO na data da citação, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024947-79.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: ANTONIA ZENI FERREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DEMETRIO FELIPE FONTANA - SP300268-N

APELADO: ANTONIA ZENI FERREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA REJEITADA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. IDOSO. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE. REQUISITO PREENCHIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

1. Mantidos os efeitos da tutela antecipada. Conforme avaliação do Juízo a quo restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. A presente demanda possui natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Preliminar rejeitada.

2. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

3. Requisito etário preenchido.

4. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se sem condições de suprir suas necessidades básicas ou de tê-las supridas por sua família.

5. Termo inicial do benefício fixado na data da citação. Precedentes STJ.

6. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.

7. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. 

8. Sentença corrigida de ofício. Preliminar arguida pelo INSS rejeitada. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO