APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013541-95.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: APARECIDO DONIZETI MARINO
Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA DA SILVA PEREIRA - SP283300-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: BERNARDO SOUZA BARBOSA - RJ166639-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013541-95.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: APARECIDO DONIZETI MARINO
Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA DA SILVA PEREIRA - SP283300-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: BERNARDO SOUZA BARBOSA - RJ166639-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.
A sentença, prolatada em 27.10.2015, julgou o pedido improcedente nos termos que seguem: "Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado, com espeque no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Por força da sucumbência, arcará a vencida com as custas e despesas processuais, além de honorários de advogado, arbitrados em dez por cento do valor da causa, monetariamente corrigido desde o ajuizamento da ação verbas estas que só serão exigíveis na forma do art. 12, da Lei n. 1.060/50, em razão do benefício da gratuidade processual que foi concedido à parte autora. Transitado em julgado, arquivem-se os autos. P.R.I.C."
Apela a parte autora alegando para tanto que preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício assistencial. Aduz que o autor vive perambulando pelas ruas vivendo em precárias condições.
Sem contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou preliminarmente pela regularização da representação processual ante a existência de incapacidade para a vida independente. No mérito, pugna pelo provimento do recurso da parte autora.
É o relatório
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013541-95.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: APARECIDO DONIZETI MARINO
Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA DA SILVA PEREIRA - SP283300-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: BERNARDO SOUZA BARBOSA - RJ166639-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Inicialmente rejeito a questão preliminar arguida pelo Ministério Público Federal.
O laudo médico pericial informa a existência de incapacidade para o labor e para a vida independente, mas não atesta a existência de incapacidade para a vida civil. Ademais, não há notícia nos autos de que esteja ele esteja legalmente interditado, e nem de que o advogado tenha sido desconstituído.
Passo ao exame do mérito.
O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.
Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.
Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.
Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica, por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.
Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.
Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.
Tecidas tais considerações, neste feito a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido com base nos elementos contidos nos autos, tendo se convencido não restar comprovada a condição de hipossuficiência financeira ou miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:
“De acordo com o oficio apresentado à ti. 64, o autor residiu em um cômodo cedido pela ex-esposa de seu sobrinho, contudo deixou o local há 3 anos devido aos seus problemas com o alcoolismo. O autor não foi encontrado pela assistente social, e portanto, não houve estudo social, não restando comprovado o estado de vulnerabilidade social. Destarte, não comprovado o estado de vulnerabilidade social, a improcedência é de rigor.”
De fato, em 05.05.2015 a perita social apresentou parecer (ID 89575396/pág. 66) informando que compareceu no endereço indicado e que lá recebeu informação de que autor não está residindo no local há três anos e que ele não possui moradia fixa.
Em que pese a existência de informações acerca de uma eventual vida precária, estas não foram ratificadas pela Expert que em momento algum teve contato com o autor.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e não comprovada a condição de miserabilidade, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013541-95.2016.4.03.9999
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Advogado do(a) APELADO: BERNARDO SOUZA BARBOSA - RJ166639-N
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA.
1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.
2. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Embora o autor tenha relatado viver me precárias condições, a perita social não ratificou esta informação.
3. Benefício assistencial indevido.
4. Apelação da parte autora não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
