APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006634-29. 2014. 4. 03. 6102. TRF3. 0006634-29.2014.4.03.6102

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006634-29.2014.4.03.6102

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: CLEDI ALMEIDA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO KIFER AMORIM - PR27266

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006634-29.2014.4.03.6102

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: CLEDI ALMEIDA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO KIFER AMORIM - PR27266

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa idosa c/c declaração de inexigibilidade de débito.

A sentença, prolatada em 31.03.2017, julgou improcedente o pedido inicial, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Pelo exposto, e por tudo mais que destes autos o consta, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados nos autos e, por consequência, declaro a exigibilidade dos valores cobrados pela autarquia previdenciária relativamente ao benefício assistencial de amparo ao idoso pago à autora (NB n° 502.472.824-2), observada a prescrição quinquenal, e mantenho o cancelamento do mesmo, conforme fundamentado. A sucumbente arcará com eventuais custas em reembolso além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, por se tratar de beneficiária da assistência judiciária gratuita. P.R.I.”

Apela a parte autora requerendo a reforma do julgado para que “seja declarada a inexigibilidade dos valores recebidos a título de benefício LOAS -Idoso (NB 502.472.824-2), cessando a cobrança dos valores que a autarquia Ré entende irregular do benefício percebido pela Autora, bem como o restabelecimento de tal benefício, uma vez que restou comprovada a hipossuficiência econômica da recorrente e, assim, ela cumpre os requisitos para o restabelecimento do benefício.”

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo provimento parcial da apelação.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006634-29.2014.4.03.6102

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: CLEDI ALMEIDA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO KIFER AMORIM - PR27266

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

No caso concreto.

Da inexigibilidade/exigibilidade das verbas cobradas pela autarquia.

Da leitura dos autos depreende-se que em 12.04.2005 foi concedido administrativamente o benefício assistencial para idoso à parte autora. Tem-se ainda que, em revisão prevista em lei, o INSS constatou irregularidade na concessão do benefício e determinou a suspensão do benefício e a devolução dos valores pagos no período de 12.04.2005 a 09.2014.

Sobre a irregularidade arguida pela autarquia, verifica-se que inicialmente o INSS apurou a existência de automóvel em nome da parte autora.

Convocada a prestar esclarecimentos, a autora informou que se tratava de veículo adquirido pelo irmão em seu nome em 1994 e vendido em 1996. Ocorre que durante a apuração administrativa de suas condições socioeconômicas, argumenta a autarquia que a parte autora teria declarado rendimento mensal de R$ 1.500,00, referente ao labor informal (desde 1994) como costureira, razão pela qual foi determinada a cessação do benefício e a devolução dos valores indevidamente pagos.

A parte autora manifestou-se nestes autos negando a exercício de qualquer atividade laborativa desde 2005.

Entretanto, consta da sentença que intimada a prestar depoimento pessoal, informou em juízo (audiência de instrução – 01.12.20015), que residia com sua filha, informação esta incompatível com as declarações apresentadas perante à autarquia no momento do pedido administrativo do benefício assistencial.

Considerando o conjunto probatório apresentado, o MM. Juiz a quo não reconheceu a existência de miserabilidade e, assinalando a ausência de boa-fé declarou a exigibilidade dos valores cobrados pelo INSS conforme fundamentação que segue:

“Quanto à informação, atinente ao exercício da atividade de costureira durante o período em que gozou o benefício, tal fato tornou-se de somenos importância, diante de todo o quadro probatório carreado aos autos. Se a autora auferia ou não renda de R$ 1.500,00 quando em gozo do benefício, pouco importa, no momento, pois, demonstrado que durante o referido gozo a renda per capita auferida pelo núcleo familiar superava o montante permitido pela legislação para que ela se enquadrasse no conceito legal. Ademais, a autora não logrou comprovar que a informação constante do rendimento mensal quando da declaração da composição do grupo e renda familiar juntado à fl. 33v., formulada na agência da previdência quando do requerimento do benefício previdenciário, teria sido lançada por terceiros, à revelia de sua vontade. Aliás, dúvidas maiores surgem quando se constata a ausência de informação de que a requerente residia com a filha, ao preencher a referida declaração. (...) Atentemos para o fato de que em depoimento pessoal a requerente declarou que sempre morou com a filha Luiza Miyashita e, que, somente há 05 meses, esta se encontraria desempregada, recebendo auxílio desemprego. Informa, ainda, que enquanto a sua filha trabalhava, a mesma recebia uma renda aproximada de R$ 900,00. Tais declarações foram corroboradas por ambas as testemunhas que informaram que a requerente sempre morou com a filha, e, agora, com a neta, à época, com 08 meses deidade.  (....) Desta feita, a prova documental e testemunhal aqui existente nada demonstra a respeito do labor já exercido pela autora, tampouco de sua provável renda à época. Entretanto, demonstram claramente que a autora sempre residiu com uma filha, a qual sempre exerceu atividade remunerada e também que a autora possui outras pessoas aptas a lhe socorrer. Nada indica, também, que ela tenha lançado mão do auxílio de terceiros, remunerados ou não, ao formular seu requerimento previdenciário. Assim, difícil presumir, à míngua de outros elementos de convicção, que a autora não tinha consciência de que o benefício por ela recebido o era pago de modo indevido. Seja como for, forçoso reconhecer que, apesar do caráter alimentar do benefício por ela auferido, o recebimento dos valores se deu de modo irregular e a autora possuía condições de saber que o mesmo não lhe era devido, pelo não preenchimento de todos os requisitos necessários para tanto. Friso, uma vez mais, que o benefício assistencial em comento não se trata de benefício destinado à complementação de renda familiar, não bastando o preenchimento do requisito etário para fazer jus ao mesmo.” (grifo nosso)

De fato, detidamente analisando os autos extrai-se que a parte autora declarou perante a autarquia que vivia sozinha e, em 28.045.2016, informou à perita social que sua filha passou a viver com ela há apenas um mês, entretanto, conforme assentado a r. sentença, as declarações prestadas pela parte autora e suas testemunhas em audiência de instrução realizada em 01.12.2016, indicam que mãe e filha sempre viveram juntas.

O benefício assistencial é benesse destinada à idosos e deficientes que não possuam meios de manter suas necessidades básicas ou tê-las mantidas por sua família, daí a relevância da declaração da composição familiar do requerente.

Desta feita, ao omitir que viva com sua filha, a autora incorre em atitude temerária, ato este que repetiu durante a perícia social realizada neste feito, ao declarar que sua filha estava vivendo com ela há apenas um mês.

As atitudes adotadas pela parte autora denotam ciência da importância da composição e rendimento familiar na concessão do benefício de prestação continuada, pelo que, verifica-se que o MM. Juiz a quo julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, portanto, de rigor a manutenção da sentença quanto à declaração de exigibilidade dos valores indevidamente pagos.

Do pedido de restabelecimento do benefício assistencial.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício assistencial com base nos elementos contidos no laudo social produzido por perito do Juízo, tendo se convencido não restar configurada a condição de miserabilidade necessária para o restabelecimento do benefício assistencial.

Confira-se:

“O estudo social realizado em 28/04/2016 informa que a autora possui duas filhas, uma que não reside com ela, mas que paga o seu aluguel, e a outra que, há um mês, está residindo no mesmo endereço, porém de forma temporária, pois está desempregada e se divorciando. Demonstra, ainda, que a residência é de alvenaria, localizada na área central da cidade, com infraestrutura e serviços públicos básicos à disposição, como abastecimento de água, fornecimento de energia elétrica, transporte público, base comunitária de segurança e escola estadual. Ressalte-se, que, os depoimentos das testemunhas, assim como o próprio depoimento pessoal, falam em desacordo com o exposto no laudo sócio -econômico, relativamente ao tempo em que a autora reside com sua filha. Resta claro, pois, pelos depoimentos prestados, que ambas sempre residiram juntas, sendo que, no momento, a filha da autora possui um bebê (01 ano e 06 meses na data do laudo) e não está trabalhando. Isso, porém, conforme se pode perceber é algo provisório, pois, a filha Luiza é pessoa relativamente jovem (40 anos de idade), com nível razoável de escolaridade, uma vez que completou o 2° grau, e goza de boa saúde, encontrando-se em perfeitas condições de labore. Assim, resta claro que logo estará novamente inserida no mercado de trabalho; se é que não o exerce de modo informal. Por outro lado, restou assente de dúvidas que a autora possui uma segunda filha, a qual lhe presta ajuda financeira, arcando com os custos atinentes aos aluguéis do imóvel. Desta feita, a autora não vive em condições de miserabilidade ou extrema pobreza, uma vez que possui pessoas capacitadas a lhe amparar.”

O estudo social (ID 87775303 – pág. 144/156), elaborado em 28.04.2016, revela que a autora (78 anos de idade) vive com sua filha (40 anos) e uma neta (1 ano e 6 meses) em imóvel alugado. Trata-se de um apartamento de alvenaria, e composta por: “três dormitórios, cozinha, banheiro, sala e lavanderia. Sua edificação detém as seguintes caracteristicas: Paredes internas e externas com pintura, telhados cobertos por telha estilo romana, com laje, janelas, patentes, e portas com pintura, piso de taco e cozinha e banheiro piso de cerâmica. No interior da residência pode ser encontrado: sala: mesa com cadeiras, estante, aparador, quartos: duas camas de casal, dois guarda-roupas, berço, sofá, aparelho de televisão, cômoda, cozinha: fogão, geladeira, armários, micro-ondas, lavanderia: máquina de lavar roupas.” O imóvel está localizado na zona central da cidade.

A parte autora relatou que a filha está residindo com ela temporariamente há um mês, pois está se separando do marido e está desempregada.

Informam que a família não apresenta rendimento algum.

Quantos às despesas do lar relata que a autora possui uma filha que não reside com ela, mas paga o aluguel (R$ 774,14). Os gastos referentes à alimentação e gás são cobertos por meio de doação e a conta de luz está em atraso (R$ 171,14)

A perita social concluiu que: “CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL. Deve-se dar como real a condição de HIPOSSUFICIÊNCIA de Cledi Almeida, sujeito desta ação profissional ECONÔMICA no processo pericial.”

Conforme assentado na sentença, a parte autora sempre esteve assistida por seus familiares, especialmente sua filha que com ela sempre viveu, e, da leitura do laudo social não se extrai a existência de miserabilidade. Nesta seara, observa-se que a despesa de moradia é garantida por uma filha, que segundo a parte autora informa, não reside com ela, e a casa está adequadamente guarnecida com móveis e eletrodomésticos que garantem conforto aos moradores.

Ademais, a filha que reside com a autora é jovem, e não há notícia de que esteja incapacitada para o labor.

Aponto que a ausência de vínculo de trabalho formal, ou mesmo o desemprego de forma pontual, por si só, não enseja a concessão do benefício assistencial, posto que o estado de miserabilidade só é alcançado através da convergência de uma série de fatores socioeconômicos desfavoráveis, que, in casu, não se encontram presentes.

Saliente-se que a parte autora não demonstrou a impossibilidade de ser mantida por seus familiares, e neste contexto, ressalto que os filhos guardam o dever legal de socorrê-la em caso de urgência, ainda que mantenham vida independente.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006634-29.2014.4.03.6102

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: CLEDI ALMEIDA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO KIFER AMORIM - PR27266

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. APELAÇÃO CÍVEL. EXIGIBILIDADE DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. BOA FÉ NÃO CARACTERIZADA. REQUISITO ETÁRIO CUMPRIDO. MISERABILIDADE/HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

1. Irregularidade na concessão do benefício assistencial. Não caracterizada a boa-fé. Parte autora omitiu informações acerca da composição familiar. Descaracterizado desconhecimento dos critérios de concessão da benesse. Exigibilidade das parcelas pagas pela autarquia indevidamente.

2. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

3. Requisito etário preenchido.

4. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se amparada pela família. Ausência de vínculo de trabalho formal ou desemprego pontual, por si só, não enseja a concessão do benefício assistencial. Miserabilidade é condição alçada somente através da convergência de uma série fatores socioeconômicos desfavoráveis.

5. Benefício assistencial indevido.

6. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

7. Apelação da parte autora não provida.

ACÓRDÃO