APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012064-37.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ELCO DE MORAIS BORGES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: JOSE ANTONIO SOARES NETO - MS8984-A
APELADO: ELCO DE MORAIS BORGES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO SOARES NETO - MS8984-A
OUTROS PARTICIPANTES:
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.
A sentença, prolatada em 27.07.2015, julgou parcialmente procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício assistencial à parte autora nos seguintes termos: “Posto isso, julgo parcialmente procedente o pedido formulado por Elço de Morais Borges em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para condenar o requerido a implantar o benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência ao autor, no valor de 01 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 20 da Lei n° 8742/93, a contar da data citação, efetuando-se a compensação das parcelas pagas em razão da tutela concedida à f. 101. As parcelas vencidas deverão ser quitadas de uma única vez, corrigidas desde as respectivas competências na forma da legislação de regência, observando-se a Súmula 148 do STJ e Súmula 8 do TRF 3a Região, bem como, o Manual de Orientações para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n0 134, de 21/12/2010, do Conselho da Justiça Federal. Em decorrência desta decisão, extingo o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 269, inciso 1, do CPC. Condeno o demandado ao pagamento de honorários advocatícios que fixo, na forma do artigo 20, §40 do Código de Processo Civil, atento ao trabalho realizado, à natureza da causa e ao valor da ação, em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a publicação desta decisão, em consonância com o disposto no Enunciado 111 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Superior Tribunal de Justiça. Custas pelo INSS, com base no art. 24, §1º e § 2º da Lei Estadual n.° 3.779, de 11/11/2009. Sentença não sujeita a reexame necessário, já que em consonância com a Súmula da jurisprudência Predominante do Superior Tribunal de Justiça, conforme dispõe o §3º, do art. 475 do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se.”
Apela a parte autora alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez, posto que se encontra incapacitado desde 2009, momento em que ostentava qualidade de segurado. Pede ainda a majoração da verba honorária.
Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo a reforma da sentença ao fundamento de que não restou comprovado o requisito de miserabilidade da parte autora a amparar a concessão do benefício, consoante disposto no §§2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante aos honorários advocatícios, critérios de atualização do débito e custas.
Com contrarrazões das partes, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pela conversão do julgamento em diligência para realização de novo exame pericial e juntada de documentos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012064-37.2016.4.03.9999
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V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
O pedido preliminar do Ministério Público Federal de conversão do julgamento em diligência se confunde com o mérito, e com ele será apreciado.
Passo ao exame do mérito.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo), requisito para a concessão dos benefícios por incapacidade, decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Confira-se:
“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social."
A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não flui o período de graça, não perdendo a qualidade de segurado o trabalhador que deixou de contribuir para o RGPS por se encontrar impossibilitado de exercer atividades laborativas em decorrência da sua condição de saúde, e que teve seu benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez cessado indevidamente, ou ainda negada a sua concessão, quando comprovadamente se encontrava incapacitado.
No que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".
Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
Do benefício assistencial.
O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).
A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."
No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.
Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.
Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.
Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica, por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.
Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.
Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.
Do caso concreto.
No caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido inicial com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício assistencial.
Confira-se:
“O pedido de aposentadoria por invalidez não merece acolhimento, eis que não há documentos médicos - atestados - que comprovem O o início da incapacidade no período em que o autor ostentava a qualidade de segurado. Esclareço que a informação existente no laudo médico, de que a doença surgiu em 2009 foi baseada apenas na informação fornecida pelo próprio autor. Passo à análise do pedido de amparo social. No caso em comento, o perito concluiu que o demandante, atualmente com 55 (cinquenta e cinco) anos, apresenta o seguinte quadro: Poliartrite não especificada - CID: M13.o - e artrite reumatoide não especificada - CID: 06.9. No tocante a alegada inaptidão, o perito judicial concluiu que o autor está temporariamente incapacitado para o trabalho. Informou que, no momento, não há possibilidade de reabilitação para a atividade habitual (pedreiro). Quanto à condição socioeconômica, consta no estudo social que o núcleo familiar é composto por 02 (duas) pessoas - autor e companheira -, as quais sobrevivem com o salário da companheira, a qual é funcionária pública e aufere renda mensal líquida no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais). A prova oral foi coerente com a perícia médica e relatório social, pois as testemunhas informaram que o autor não possui condições de trabalhar, uma vez que sofre de problemas físicos (nas pernas) que impedem a locomoção. Informaram que o autor reside com a companheira e um cunhado, sendo a casa de classe média baixa e de propriedade da companheira. Mencionaram que o demandante, a companheira e o cunhado necessitam de medicamentos diários, os quais raramente são disponibilizados pela rede pública. Embora a renda per capita familiar seja superior a 1/4 do salário mínimo, verifica-se que a assistente social, após analisar as condições socioeconômicas do núcleo familiar do autor, emitiu parecer favorável à concessão do benefício, pois constatou as dificuldades relatadas pelo autor. Ademais, a renda não é a única forma para se verificar a miserabilidade, sendo possível a utilização de outros meios de aferição (....) Desse modo, por se tratar de pessoa enferma, temporariamente incapacitada de prover a própria subsistência, bem como a possibilidade de revisão bienal do benefício, excepcionalmente, acolho o pedido O inicial a fim de conceder o benefício de amparo social à parte autora, confirmando-se a tutela anteriormente concedida.”
De fato, não prospera o pedido de aposentadoria por invalidez.
O laudo médico pericial ID 89031956 – pag. 76/78, elaborado em 12.07.2012, revela que o autor é portador de Poliartrite não especificada e Artrite reumatoide não especificada. Informa a existência de incapacidade laboral total e temporária. Questionado acerca da data de início da incapacidade, o perito relata que o periciado afirma que não trabalha desde 2009.
Nesse sentido, o extrato do sistema CNIS ID 89031956 – pág. 53/55 demonstra que o autor manteve vínculo de trabalho formal no período de 14.09.2009 a 05.11.2009, e que passou a verter contribuição previdenciária na condição de contribuinte individual de 11/2010.
Observe-se que que o autor é portador de enfermidades com caráter crônico e degenerativo, e que seu vínculo de trabalho iniciado em 09.2009 foi encerrado após apenas dois meses de labor, evidenciando que já não tinha condições para o trabalho.
Assim, conclui-se que no momento em que o autor iniciou o vínculo de trabalho já apresentava incapacidade laboral, e reconhecida a preexistência da condição incapacitante, resta incabível a concessão da aposentadoria por invalidez o do benefício previdenciário de auxílio doença.
E se assim não fosse, o não cumprimento da carência necessária (12 contribuições) impediria a concessão do benefício previdenciário por incapacidade, eis que embora recuperada a qualidade de segurado em 09.2009, no momento do encerramento de seu vínculo de trabalho (11.2009) o autor contava apenas com três contribuições (parágrafo único do artigo 24, da Lei nº 8.213/91).
No que concerne aos critérios de concessão do benefício assistencial, observo que a autarquia interpôs recurso de apelação na qual insurge-se contra a concessão do benefício, eis que não comprovada a existência de miserabilidade.
De fato, o estudo social ID 89031956 – pág. 125/128 revela que a parte autora reside com sua esposa em imóvel próprio, de alvenaria, com dois quartos, sala, cozinha e banheiro em ótimo estado de conservação e higiene. Consta ainda que a casa está guarnecida com ótima mobília e a família possui um automóvel modelo Gol ano 1991.
A renda da casa advém do salário da esposa do autor que trabalha com funcionária pública estadual e aufere R$ 800,00/mês. No momento da perícia o autor estava recebendo benefício assistencial concedido neste feito a título de tutela antecipada.
Reportaram gastos com supermercado (R$ 500,00), água (R$ 53,00), energia elétrica (R$ 110,00) e farmácia (R$ 300,00), perfazendo total de R$ 993,00.
Depreende-se da leitura do laudo social que o casal vive em imóvel próprio que oferece abrigo e conforto, e que conta com rendimento formal em valor superior ao salário mínimo e, apesar de não se negar a existência de dificuldades financeiras, não há indícios de que as necessidades básicas da parte autora não estejam sendo supridas. Vale a pena ressaltar que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.
Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos benefícios previdenciários
Diante do exposto NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012064-37.2016.4.03.9999
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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. PREEXISTÊNCIA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA INDEVIDO. MISERABILIDADE. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA REVOGADA.
1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
2. Preexistência da incapacidade ao reingresso no RGPS. A parte autora padece de doenças de caráter crônico, degenerativo e evolutivo, comumente consolidadas com o passar dos anos. Conjunto probatório indica que no momento da refiliação a doença já se manifestara e a incapacidade laboral já impedia o labor. Aposentadoria por invalidez indevida.
3. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
4. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se amparado pela família e não há evidência de que suas necessidades básicas não estejam sendo supridas. O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.
5. Benefício assistencial indevido.
6. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
7. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores. Inaplicabilidade do decidido no REsp nº 1401560/MT aos benefícios assistenciais.
8. Apelação da parte autora não provida. Apelação do INSS provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
