APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5793751-02.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AGMAR NUNES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: STELA HORTENCIO CHIDEROLI - SP264631-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5793751-02.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AGMAR NUNES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: STELA HORTENCIO CHIDEROLI - SP264631-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença.
A sentença, prolatada em 25.03.2019, julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença conforme dispositivo que ora transcrevo: " Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTE o pedido da autora AGMAR NUNES DA SILVA para determinar ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a concessão do benefício auxílio-doença e para condená-lo ao pagamento das parcelas vencidas desde a cessação indevida do benefício, 29/03/2018 (fl. 16), acrescidas de correção monetária, desde quando devidas, nos índices do manual de cálculo do Conselho da Justiça Federal e de juros de mora fixados nos termos da nova redação do artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, determinada pela Lei n.º 11.960/2009 segundo a modulação de efeitos dada pelo E. STF na ADI 4357, a partir da citação (verba alimentícia), observada a prescrição quinquenal das parcelas, a contar da data do ajuizamento desta ação. Demonstrado o direito da parte autora e diante do caráter alimentar do benefício, antecipo os efeitos da tutela para que o réu implante o benefício em seu favor, o que deve ser feito no prazo de 30 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso. Oficie-se. Pela sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o total das prestações vencidas até a prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ). Custas na forma da lei. Oportunamente, arquivem-se. P.I.C."
Apela o INSS requerendo preliminarmente a submissão da sentença ao reexame necessário, revogação da tutela antecipada. No mérito pugna pela nulidade da sentença eis que baseado em laudo pericial nulo. Aduz que o laudo médico pericial é desprovido de fundamentação. Subsidiariamente, requer a reforma do julgado no tocante aos critérios de atualização do débito.
Recorre adesivamente a parte autora pugnando pela concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a reforma do julgado no tocante aos critérios de atualização do débito e honorários advocatícios.
Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.
Noticia a parte autora a cessação do auxílio-doença implantado por força de antecipação da tutela, e requer, carreando aos autos documentação médica recente, a reimplantação do benefício.
Em 20.07.2020, considerando a documentação médica apresentada, foi proferida decisão determinando o restabelecimento do benefício.
Peticiona a parte autora nos termos que seguem (ID 142150411): “Primeiramente, agradece o Recorrente a Vossa Excelência por ter acolhido suas razões na petição anterior analisado o caso concreto e com total imparcialidade concedeu a tutela. ANTE O EXPOSTO, requer ao nobre magistrado, que prorrogue a manutenção do benefício, pelo mínimo 06 (seis) meses e pelo máximo indeterminado (prazo indeterminado – enquanto aguarda a realização de cirurgia), sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, para que o Recorrente possa se estabilizar primeiramente em seu quadro de saúde e em segundo colocando em dia suas dívidas, uma vez que este será o único benefício que manterá a família do Recorrente, durante e pós Pandemia”
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5793751-02.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AGMAR NUNES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: STELA HORTENCIO CHIDEROLI - SP264631-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Da preliminar de submissão da sentença ao reexame necessário. Rejeitada.
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (29.03.2018), seu valor aproximado (ID 73777596 - Pág. 1) e a data da sentença (25.03.2019), que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários-mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.
Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.
Da preliminar de suspensão da tutela. Rejeitada.
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Passo ao exame do mérito.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto.
A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo médico pericial, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição necessária para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
Confira-se:
“Com efeito, o laudo médico pericial atesta que a parte autora sofre com a patologia “Síndrome do manguito rotador”. De acordo com o perito, tal enfermidade acarreta na diminuição da força e limitação do arco de movimento do ombro esquerdo, o que gera uma incapacidade total e temporária para o desempenho de atividades laborais. Disse o perito que a data de inicio da incapacidade retroage a 14/12/2017. Inconformadas com a conclusão do perito, as partes apresentaram quesitos complementares. Em complemento ao laudo pericial, o perito esclareceu que foi indicado tratamento cirúrgico ao autor para reconstrução do manguito rotador. Ocorre que não é possível prever o que acontecerá após a cirurgia, indicando reavaliação após o decurso de 4 (quatro) meses seguintes a cirurgia. Desta forma, em virtude da possibilidade de recuperação da capacidade atualmente perdida, resta inviabilizado, por ora, a aposentadoria por invalidez. Tendo o laudo pericial concluído que a parte autora está momentaneamente incapacitada para o exercício de atividade que lhe garanta rendimentos, enquanto perdurar tal situação, faz ela jus ao auxílio doença, na forma do artigo 59, “caput”, do Plano de Benefícios da Previdência Social. Neste sentido é o entendimento da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (...)”
O laudo médico pericial (ID 76777571), elaborado em 24.09.2018 e complementado em 06.03.2019 (ID 73777625), concluiu que: “Conclusão: O autor apresenta síndrome do manguito rotador no ombro esquerdo. Há dor, diminuição de força e limitação do arco de movimento do ombro esquerdo. Aguarda cirurgia pelo SUS. Há incapacidade total e temporária. A capacidade laborativa deverá ser reavaliada quatro meses após o tratamento cirúrgico. DID- 14/12/2017, considerando o atestado do ortopedista assistente, que é compatível com o quadro clínico atual e exames complementares apresentados. DII- 14/12/2017, considerando o atestado do ortopedista assistente, que é compatível com o quadro clínico atual e exames complementares apresentados.”
A Incapacidade laboral temporária ora apurada enseja a concessão/manutenção do auxílio-doença.
Não prospera o pedido de aposentadoria por invalidez.
Observa-se que a parte autora, com 48 anos de idade no momento da perícia médica judicial, está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e, não tendo sido comprovada a existência de incapacidade total e permanente, resta inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.
No mais, verifico que o laudo médico pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, pelo que não há que se falar em nulidade do laudo.
Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas pelo INSS, e a conclusão desfavorável à autarquia não desqualifica, por si só, a perícia. Ademais, o médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina.
Nota-se que o perito nomeado pelo Juízo "a quo" procedeu ao devido exame da parte e respondeu de forma objetiva aos quesitos formulados, evidenciando conhecimento técnico e diligência, sendo desnecessária a complementação do laudo ou a realização de nova perícia.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a existência de incapacidade laboral total e temporária, de rigor a manutenção da sentença que determinou a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, indefiro o pedido formulado no ID 142150411.
O fato da ação permanecer em andamento não justifica a perenidade do benefício temporário por tempo indeterminado, vez que o que está em análise no processo é a situação vigente à época em que proposta a ação.
Eventuais alterações na situação de fato ao longo do tempo não podem ser desconsideradas, e naturalmente podem ser objeto de requerimentos ao Juízo, todavia, a peticionária não carreou aos autos documentação apta a comprovar a persistência da incapacidade laboral, cabendo-lhe em momento oportuno, requerer administrativamente a prorrogação do auxílio-doença perante à autarquia, nos termos das normas legais vigentes.
Diante do exposto rejeito as questões preliminares arguidas pelo INSS, no mérito NEGO PROVIMENTO à sua apelação, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora reformando a sentença no tocante aos critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5793751-02.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: AGMAR NUNES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: STELA HORTENCIO CHIDEROLI - SP264631-N
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA NÃO SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA MANTIDA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA CONCESSÃO MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Preliminar de submissão da sentença ao reexame necessário rejeitada. Valor da condenação inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.
2. Preliminar de suspensão da tutela rejeitada. Mantidos os efeitos da tutela antecipada. Conforme avaliação do Juízo a quo restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. A presente demanda possui natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
3. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença.
4. Laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja a concessão do auxílio-doença.
5. O laudo médico pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo e forneceu os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram as alegadas inconsistência. A conclusão desfavorável à autarquia, por si só, não desqualifica a perícia.
6. Incapacidade laboral total e permanente não demonstrada. Possibilidade de recuperação da capacidade laboral. Aposentadoria por invalidez indevida.
7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial.
8. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
9. Sucumbência recursal da autarquia. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
10. Preliminares rejeitadas. Apelação do INSS não provida. Recurso adesivo da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar as preliminares arguidas pelo INSS, no mérito, negar provimento à sua apelação e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
