APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009897-20. 2014. 4. 03. 6183. TRF3. 0009897-20.2014.4.03.6183

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009897-20.2014.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ARIEL XAVIER DE ARAUJO

Advogado do(a) APELADO: FABIO DA SILVA GALVAO VIEIRA - SP281798-A

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: MARINES FERREIRA DE ARAUJO

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: FABIO DA SILVA GALVAO VIEIRA

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009897-20.2014.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ARIEL XAVIER DE ARAUJO

Advogado do(a) APELADO: FABIO DA SILVA GALVAO VIEIRA - SP281798-A

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: MARINES FERREIRA DE ARAUJO
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: FABIO DA SILVA GALVAO VIEIRA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) à pessoa idosa previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal.

A sentença, prolatada em 24.06.2016, julgou procedente o pedido nos termos que seguem: “Com estas considerações, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por ARIEL XAVIER DE ARAUJO, portador da cédula de identidade RG nº 2.005.998-X SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o nº 479.472.338-53, maior incapaz, devidamente representado por sua curadora Marines Ferreira de Araujo, portadora da cédula de identidade RG nº 16.492.957-5 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 047.111.138-43 em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para determinar o restabelecimento do benefício assistencial de NB 88/127.751.803-0, desde a data da sua cessação indevida, em 01-08-2014.Extingo o processo com julgamento do mérito, a teor do que preceitua o artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Mantenho a antecipação dos efeitos da tutela, deferida às folhas 54/55. As verbas em atraso devem ser corrigidas monetariamente nos termos das Resoluções n.º 134, de 21-12-2010, e nº 267, de 02-12-2013, do Conselho da Justiça Federal, respeitadas alterações posteriores. Condeno a autarquia previdenciária, ante a sua sucumbência máxima, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, incluídas as parcelas pagas em decorrência dos efeitos da antecipação de tutela e excluídas as vincendas. Atuo com arrimo no art. 85, 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, e no verbete nº 111, do Superior Tribunal de Justiça. A presente sentença não está sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Após as formalidades legais, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se.”

Apela o INSS pugnado pela improcedência do pedido inicial, alegando para tanto que não restou preenchido o requisito de miserabilidade. Nesse sentido argumenta que a renda mensal per capita do grupo familiar da parte autora não se enquadra no limite previsto pela Lei 8.742/93.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009897-20.2014.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ARIEL XAVIER DE ARAUJO

Advogado do(a) APELADO: FABIO DA SILVA GALVAO VIEIRA - SP281798-A

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TERCEIRO INTERESSADO: MARINES FERREIRA DE ARAUJO
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: FABIO DA SILVA GALVAO VIEIRA

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Quanto os critérios econômicos necessários para a concessão do benefício assistencial, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base no conjunto probatório apresentado, tendo se convencido restar configurada a condição de hipossuficiência financeira ou miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“No caso dos autos, o laudo socioeconômico comprova a situação de vulnerabilidade social do requerente. Não se ignora que a esposa da parte autora recebe benefício previdenciário no importe de um salário mínimo. Contudo, é possível extrair que a parte autora reside com sua esposa, filha e neto, estando há mais de 45 (quarenta e cinco) anos na mesma residência, a qual, contudo, não possui escritura. Além disso, registrou-se que a parte autora sofreu um acidente vascular cerebral que evoluiu para demência vascular, afetando de modo substancial sua capacidade de fala e de locomoção. A idade avançada, por si só, demanda gastos mais acentuados decorrentes da fragilidade da saúde do idoso, inerentes ao natural decurso do tempo, sendo que tais despesas são majorados em decorrência do tratamento das sequelas deixados pela demência vascular. Deste modo, além da vulnerabilidade constatada na saúde da parte autora, restou configurado nos autos que o núcleo familiar possui um padrão de vida humilde, encontrando-se a parte autora em situação de fragilidade. Ademais, a demonstração dos gastos com a manutenção do núcleo familiar veio satisfatoriamente discriminada às folhas 87-91. Por oportuno, colaciono trechos do laudo:"(...) A visita foi realizada no dia 01/08/2014, no endereço Rua Tolstoi, 379, vl. Brasilina, cuja referência é Av. Cursino - SP.(...)A filha relatou que moram na casa há mais de 45 anos, é própria, porém sem escritura, havia uma garagem externa e no ambiente interno se dividia em 02 andares: inferior, sala e banheiro; superior: 03 quartos, cozinha, lavanderia e banheiro. Observado que o ambiente possuía boa infraestrutura, organizado e limpo, com móveis compatíveis e espaço acolhedor. Disse a filha que quem reside na casa atualmente são os pais e o neto Bruno Felipe de Araujo (08/01/1990 - 25 anos) natural de SP, CPF.: 380.302.888-40, RG: 34339977-5, Carteira Profissional: 019249, série 00337-SP; filiação Claudionice Ferreira de Araujo e Roblis Categero da Silva; estava cursando superior em ADM, porém devido ao desemprego (há 6 meses) teve que parar o curso. Relatou que sobrinho mora desde pequeno com os avós. Relatou a filha que o Sr. Ariel era taxista e a mãe administradora do lar; que o pai há aproximadamente 8 anos teve um câncer de garganta, mas fez tratamento e curou. Em 2005 teve um AVC isquêmico, que paralisou seu lado direito, afetando sua fala (tenta verbalizar palavras, porém é confuso), fez tratamento, toma medicamento e realiza apenas acompanhamento médico. Atualmente, relatou que o pai apresenta problemas nos rins, faz tratamento e exames pelo convênio médico. Toma medicamentos: AAS, sinvastatina, alopurinol, omeprazol (retira no posto de saúde). O último laudo médico de 10/11/14 do reclamante descreve: portador de dislipidemia e sequela importante de AVC evoluindo com demência vascular, haemitlegia esquerda e afazia receptiva; apresentando-se inapto para as atividades da vida civil (CID 10: F01; 169.4). Contou que o pai não é mais o homem ativo que era quando estava sadio, que depois da doença as atividades básicas (comer, banho, trocar) têm que ser orientadas pelos membros familiares, saídas tem que ser acompanhadas, pois ele não tem mais o discernimento e compreensão clara das situações como antes, o que o deixa vulnerável. Suas atividades laborais cessaram totalmente depois dos problemas de saúde, o que o fez vender o taxi que o pai tinha há aproximadamente 4 anos atrás. Quanto à situação econômica, relataram os filhos que auxiliam os pais como podem, uma vez que cada um tem sua vida particular/familiar para cuidar. Contaram que a mãe Sra. Celina recebe BCP (idoso) de 1 salário mínimo (R$ 788,00)e assim conseguem mantes os gastos. As despesas familiares são: Alimentação: R$ 700,00 (aproximadamente)Luz: R$ 150,00 (aproximadamente)Água: R$ 28,00 (aproximadamente)Telefone: R$ 100,00 (aproximadamente)Convênio Médico: pai: R$ 547,00, mãe R$ 330,00Medicamentos: R$ 50,00 (cilostazol manipulado e cálcio)Observado que enquanto conversava com a esposa e com a filha, o Sr. Ariel prestava atenção, porém ao perguntar algumas coisas, constatado a dificuldade da fala dele, que tentava me responder e só conseguia verbalizar "mais ou menos". Percebi a dificuldade no seu caminhar devido o lado direito comprometido e seu jeito desconecto de atender as solicitações, sem muito compreensão/assimilação das coisas, bem como percebido o desgaste do tempo na sua aparência física apresentado pela idade.(...)A situação de saúde/vida do reclamante se mostra vulnerável pela própria condição da idade e pela doença que o acometeu, que trouxe como consequências limitações em sua forma de compreensão/assimilação das coisas e situações, das atividades básicas diárias, tendo estas que serem monitoradas pela família, principalmente por quem mora na casa, bem como lhe privando das atividades laborais que outrora desenvolvia. Percebido que na visita os membros da família se mostram cuidadosos com o referido e que auxiliam no que podem, porém salientaram que também possuem suas vidas familiares para cuidarem e que o benefício proporcionaria melhor qualidade de vida para o reclamante.(...)". Considerando, pois, as peculiaridades do caso concreto, as condições pessoais e sociais da parte autora e daqueles que compõem o seu núcleo familiar, é possível concluir que a renda mensal não se mostra suficiente para garantir a subsistência digna dos membros. Vale citar, por oportuno, que o fato de a parte autora ainda possuir um veículo simples de passeio que foi fabricado no ano de 1997 não altera a situação socioeconômica de sua família, na medida em que está registrado que ela já trabalhou como taxista. Verifica-se, ainda, que competia à autarquia previdenciária, de forma contundente, rechaçar as provas produzidas nos autos, ônus do qual não se desincumbiu. Destarte, comprovada hipossuficiência econômica da parte autora e de seu núcleo familiar, reputo indevida a cessação do benefício assistencial e, por tal motivo, devido o restabelecimento do benefício assistencial.”

O estudo social (ID 87778747 – pág. 92/96), elaborado em 01.08.2014, revela que a parte autora vive com sua esposa e um neto maior de idade em imóvel próprio (sem escritura). Trata-se de construção com garagem interna e mais dois andares com sala, dois banheiros, três quartos, cozinha e lavanderia. Trata-se de espaço acolhedor que apresenta boa infraestrutura, organização e limpeza, e está guarnecida com móveis compatíveis.  

Quanto à renda familiar informaram que a esposa do autor recebe BPC no valor de um salário mínimo (R$ 788,00), e que o neto está desempregado.

Relataram despesas com alimentação (R$ 700,00), energia (R$ 150,00), água (R$ 28,00), telefone (R$ 100,00), convênio médico (autor – R$ 547,00 e esposa R$ 330,00) e medicamentos (R$ 50,00), perfazendo total de R$ 1.905,00.

A perita social emitiu parecer nos termos que seguem: “A situação de saúde/vida do reclamante se mostra vulnerável pela própria condição da idade e pela doença que o acometeu, que trouxe como conseqüências limitações em sua forma de compreensão/assimilação das coisas e situações, das atividades básicas diárias, tendo estas que serem monitoradas pela família, principalmente por quem mora na casa, bem como lhe privando das atividades laborais que outrora desenvolvia. Percebido na visita que os membros da família se mostram cuidadosos com o referido e que auxiliam no que podem, porém salientaram que também possuem suas vidas familiares para cuidarem e que o benefício proporcionaria melhor qualidade de vida para o reclamante. Neste sentido, solicito a esta conceituada Vara Previdenciária, através de seu representante Excelentissimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a), faça a análise e julgamento deste processo, levando em consideração a descrição familiar aqui apresentada.”

Depreende-se da leitura do estudo social que, apesar de não se negar a existência de eventuais dificuldades financeiras, não há indícios de que as necessidades básicas da parte autora não estejam sendo supridas. Nesse sentido apura-se que vive em casa própria que oferece abrigo e conforto, e que possui convênio médico particular.

Consta ainda que o grupo conta com elemento jovem e apto ao trabalho, e que o autor possui 4 filhos maiores de idade com vida independente que em caso de urgência, podem e devem acudi-lo, como de fato já o fazem.

Ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial, posto que não se presta a complementação de renda.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos benefícios previdenciários.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS reformando a sentença para julgar improcedente o pedido inicial e, consequentemente, revogo a tutela antecipada concedida pelo MM. Juízo a quo, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009897-20.2014.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ARIEL XAVIER DE ARAUJO

Advogado do(a) APELADO: FABIO DA SILVA GALVAO VIEIRA - SP281798-A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA.  INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA REVOGADA.

1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

2. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se amparada pela família e não há evidência de que suas necessidades básicas não estejam sendo supridas. O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.

3. Benefício assistencial indevido.

4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese do §3º do artigo 98 do CPC/2015.

5. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores. Inaplicabilidade do decidido no REsp nº 1401560/MT aos benefícios assistenciais.

6. Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO