APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040422-75. 2017. 4. 03. 9999. TRF3. 0040422-75.2017.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040422-75.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE ANTONIO VIEIRA

Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA FRIAS PENHARBEL - SP272816-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040422-75.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE ANTONIO VIEIRA

Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA FRIAS PENHARBEL - SP272816-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 29.06.2017, julgou procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício à parte autora conforme dispositivo que ora transcrevo: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação e CONDENO o INSS ao pagamento do benefício LOAS previsto na Lei n. 8.742/93, em favor do autor, no valor correspondente a um salário-mínimo, vigente e mensal, com todos os seus acréscimos e gratificações ao benefício aderidas, a partir da citação. Pagará as parcelas atrasadas de uma só vez, corrigidas através da utilização do Manual de Cálculos da Justiça Federal- JF e as Tabelas de Correção Monetária, ali disponibilizadas, para a realização de cálculos judiciais (orientação da Corregedoria Geral de Justiça- Comunicado CG n. 203/2016- Protocolo n. 2015/165751, publicado no DOE de 19, 23 e 25/02/2016). JULGO RESOLVIDO o processo, com fulcro no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil. Sucumbente, arcará o réu com as despesas processuais, não abrangidas pela isenção de que goza, bem como com os honorários advocatícios, estimados estes em dez por cento sobre o valor da condenação, afastada a incidência nas vincendas, em razão do disposto na Súmula 111, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, não se aplica ao presente caso o reexame necessário, tendo em vista que a sentença não abrangerá valor superior a 1.000 salários-mínimos. Diante das provas produzidas e considerando a natureza alimentar do benefício, determino a imediata implantação do benefício, como forma de tutela de urgência, nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, conforme condenação acima, fixando a multa de R$5.000,00, em caso de descumprimento, a contar do 15º dia seguinte à intimação da ordem. Expeça-se o necessário. P.R.I.”

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo a reforma da sentença ao fundamento que não restaram comprovados os requisitos de deficiência de longo prazo e de miserabilidade da parte autora a amparar a concessão do benefício, consoante disposto no §§2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040422-75.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE ANTONIO VIEIRA

Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA FRIAS PENHARBEL - SP272816-N

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V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo médico pericial e estudo social, produzidos por peritos do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição de miserabilidade necessária para a concessão do benefício.

Confira-se:

“Da incapacidade física: A perícia médica de fls. 67/69 concluiu que o autor, em decorrência de um acidente automobilístico, sofreu uma amputação da perna esquerda em terço proximal, e com a utilização da prótese adquiriu dermatite recidivante em coto. Assim, possui incapacidade parcial e permanente para o trabalho. Óbvia a sua deficiência física. Da incapacidade financeira: Embora o estudo social de fls. 27/29 tenha concluído que a renda "per capita" é superior a ¼ do salário-mínimo, constituída pelos rendimentos auferidos pela esposa do autor, sendo a família na época composta de duas pessoas, diante de posterior notícia da separação do autor, novo estudo social foi realizado a fls. 84/86, quando se constatou que o requerente atualmente mora sozinho, sem qualquer rendimento, necessitando da ajuda de familiares”

O laudo médico pericial, elaborado em 25.01.2014 (ID 87794855 – pág. 72/74) revela que a parte autora, com 31 anos de idade no momento da perícia, sofreu amputação da perna esquerda e concluiu que: “Considerando os achados do exame clínico bem como os elementos apresentados as patologias diagnosticadas, no estágio em que se encontram, geram incapacidade parcial e permanente para o trabalho. A parte autora possui impedimento de natureza física que pode gerar obstrução plena e efetiva na participação da parte autora na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. O impedimento da parte autora produz efeitos pelo prazo mínimo de 02 anos.”

Consta ainda que o autor ainda não conseguiu adaptar-se à prótese e deambula com ajuda de muletas.

Depreende-se da leitura do laudo que a parte autora está acometida de patologias que resultam em deficiência e incapacidade para as atividades que lhe garantam seu sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.

Passo a averiguação do requisito de hipossuficiência.

O primeiro estudo social, elaborado em 30.11.2014 (ID 87794855 – pag. 31/33), revela que autor vivia com a esposa em imóvel próprio, de alvenaria, composto por 02 (dois) cômodos pequenos, devidamente acabado, com energia elétrica e água, fornecendo acesso aos mínimos sociais.

Informa que a renda da casa advém do salário da esposa que aufere R$ 755,00, valor pouco superior ao salário mínimo vigente à época (R$ 724,00).

A Expert emitiu parecer nos termos que seguem: “Em conformidade do contexto sociofamiliar verificado, verificou-se que este núcleo familiar não se encontra em situação de vulnerabilidade social, pois, segundo estes relatos, lhes são assegurados algumas das seguranças afiançadas tais como a segurança social de sobrevivência a riscos circunstanciais, de renda, de convívio ou vivência familiar, comunitária e social, o que não os oferece situações limitantes e de vulnerabilidade social.”

O segundo estudo social, realizado em 26.09.2016 (ID 87794855 – pag. 90/92), revela que o autor separou-se de sua esposa e passou a viver sozinho em imóvel localizado no fundo da casa de seus pais.

Trata-se de habitação pequena, de alvenaria composto por dois cômodos e um banheiro, com forro, paredes pintadas, revestimento cerâmico e cobertura de telhas de brasilite. A casa encontra em boas condições e guarnecida com móveis e utensílios necessários em regular estado de conservação.

A perita social emitiu parecer favorável à concessão do benefício nos termos que seguem: “PARECER SOCIAL. Constatamos que o autor reside em habitação da família, apresentando simples condições de estrutura e moradia. Podemos constatar que o requerente faz uso de Prótese na perna esquerda e uso de muletas. O mesmo necessita de auxílio e apoio de familiares para realizar as atividades da vida diária. O examinado aguarda consulta com Fisiatra para dar continuidade ao tratamento. O autor frequentou até a 8 série do ensino fundamental, no momento não encontra-se apto para realizar qualquer atividade de trabalho. O examinado recebe auxílio da irmã e da sua genitora, sendo sempre auxiliado e acompanhado por alguém da família para realizar o acompanhamento médico e as atividades da vida diária. Referente ao orçamento doméstico, a situação sócio familiar apresentada, conclui-se que quanto a renda per capta estipulada 1/4 do salário mínimo vigente, verificou-se que o autor não possui qualquer rendimento. A renda per capta do autor é de R$ O. A situação socioeconômica do autor está abaixo de 1/4 do salário mínimo vigente. Constatamos que a situação socioeconômica do autor é de extrema vulnerabilidade social. Considerando os fatores Ambientais, sociais, saúde e pessoais e as limitações e desempenho de atividades e a restrição do autor em participar da vida social (Decreto n. 7.617/2011) e analisando os fatores Biopsicossociais do ponto de vista social sou favorável ao deferimento do Benefício Assistencial pleiteado para o requerente José Antonio Vieira. Todas as informações foram obtidas através da visita domiciliar, entrevista, observação e prova documental.”       

Notória a necessidade de aporte financeiro para que o autor possa ter acesso a tratamento médico e terapêutico adequado a fim de recuperar sua capacidade laboral e independência para os atos da vida diária.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, atestada a condição de miserabilidade no estudo social, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido.

Entretanto, da análise dos autos apura-se que a hipossuficiência da parte autora só ficou comprovada no segundo laudo social. Nesse sentido, verifica-se que a situação socioeconômica do autor no momento do ajuizamento da ação e da realização da primeira perícia social difere do apurado na segunda perícia, posto que o autor separou-se de sua esposa no curso do processo. Assim o termo inicial da benesse ora concedida deve ser fixado em 26.09.2016, data do segundo laudo social (ID 87794855 - pag. 90/92)

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040422-75.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE ANTONIO VIEIRA

Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA FRIAS PENHARBEL - SP272816-N

APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. MISERABILIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.

1. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

2. Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

3. A perícia médica judicial reconheceu a existência das doenças alegadas na inicial e concluiu que acarretam incapacidade para as atividades habituais da parte autora. O conjunto probatório indica que as restrições constatadas obstam o desempenho de atividades que garantam o sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. 

4. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a necessidade de aporte financeiro para que possa ter acesso a tratamento médico e fisioterapêutico necessários para recuperação da capacidade laboral.

5. Condições socioeconômicas da parte autora sofreram alteração no curso do processo. Benefício assistencial devido a partir do segundo laudo social (26.09.2016), momento em que constatada a existência de hipossuficiência.

6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.

7. Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO