APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002103-67. 2019. 4. 03. 9999. TRF3. 0002103-67.2019.4.03.9999...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002103-67.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUCAS TONELOTTI ANDRADE TAIRA

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO BRAIDA PEREIRA - SP305083-N

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ROMILDA PONTES TONELOTTI TAIRA

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RODRIGO BRAIDA PEREIRA - SP305083-N

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002103-67.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUCAS TONELOTTI ANDRADE TAIRA

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO BRAIDA PEREIRA - SP305083-N

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ROMILDA PONTES TONELOTTI TAIRA

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RODRIGO BRAIDA PEREIRA - SP305083-N

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 16.04.2018, julgou procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício assistência à parte autora conforme dispositivo que ora transcrevo: “Ante o exposto, resolvo o mérito do processo (NCPC, art. 487, I) e JULGO PROCEDENTE o pedido ajuizado por Lucas Tonelotti Andrade Taira e outro em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, todos qualificados. CONDENO a parte ré à implementação e pagamento do benefício de prestação continuada, que consistirá numa renda mensal inicial (RMI) correspondente a 1 (um) salário mínimo (art. 20, da Lei 8.742/93). A data de início do benefício (DIB) corresponderá a 26/04/2017 (fls. 91 - data de entrada do requerimento administrativo (DER), pois já nessa época estavam preenchidos os requisitos). Neste sentido: TRF3 - 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, AC 0036922-69.2015.4.03.9999/SP, de 05/12/2016.CONCEDO, em sentença, a tutela específica para a implantação do benefício (NCPC, art. 300 c.c. art. 497) em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis (NCPC, art. 219) da intimação da autarquia por seu Procurador Federal, lapso considerado razoável (TRF3 - 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, AC nº 0003177-18.2006.4.03.6183/SP, de 27/06/2016 - e art. 174, do Decreto nº 3.048/99 c.c. art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91). Transcorrido sem cumprimento, automaticamente incidirá multa diária equivalente a 1/30 (um trigésimo) do valor do benefício em discussão (TRF3 - 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Lúcia Ursaia, AC nº 0001779-82.2016.4.03.9999/SP, de 27/09/2016), a ser executada após o trânsito em julgado.A presente sentença valerá como ofício à Agência da Previdência Social de Atendimento de Demanda Judicial (APSDJ), acompanhada dos documentos necessários, em caso de processo físico (Comunicado CG nº 882/2012; Recomendação Conjunta do CNJ e CGJF), ou da senha dos autos, em caso de processo digital (NCGJ, art. 1.226). Registre-se que "(...) compete ao Procurador Federal a adoção das medidas judiciais e administrativas para que a decisão judicial seja cumprida" (TRF3 - 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Newton de Lucca, AC nº 0011895-50.2016.4.03.9999/SP, de 27/06/2016), sendo mera liberalidade esta comunicação. Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão (Provimento COGE/TRF3 nº 64, de 28 de abril 2005, e Resolução nº 267/2013), sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente (TRF3 - 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 0034252-24.2016.4.03.9999/SP, j. de 05/12/2016; e TRF3 - 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Tania Regina Marangoni, AC nº 0000009-90.2011.4.03.6002/MS, j. de 28/11/2016), assim estabelecendo: "1) quanto à correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE, de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE; 2) quanto aos juros moratórios, devidos a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/09; de maio/2012 em diante, o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960/09, combinado com a Lei n. 8.177/91, com alterações da MP n. 567/12, convertida na Lei n. 12.703/12. Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009. A modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não prevista na Resolução n. 267/2013" (TRF3 - 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 0003839-72.2014.4.03.6127/SP, j. De 10/10/2016).Fica o polo ativo advertido da obrigatoriedade da dedução, na fase de cumprimento de sentença, dos valores eventualmente pagos após o termo inicial assinalado à benesse outorgada (DIB), ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/91, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93). CONDENO a parte vencida ao pagamento de honorários ao(s) Procurador(es) do polo vencedor (NCPC, art. 85, caput), os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta sentença (NCPC, art. 85, § 3º, I) e Súmula nº 111 do C. STJ, bem como o entendimento da Terceira Seção do TRF3 (7ª Turma, Rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 0012721-62.2005.4.03.9999/SP, j. De 05/12/2016).A autarquia ré está isenta das custas e emolumentos (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96; do art. 24-A, da L. 9.028/95; do art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93; e do art. 6°, da Lei n° 11.608/03), desde que a causa não seja acidentária (Súmulas 178 e 483 do STJ). Não há remessa necessária (NCPC, art. 496, I), pois o valor da condenação é inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (NCPC, art. 496, § 3º, I).Requisite-se, via sistema AJG, os pagamentos dos honorários periciais referentes ao estudo social e à perícia médica realizados, no valor de R$ 400,00 para cada um (Res. CJF nºs. 541 e 558/07; e Comunicado CG nº 1153/15 e Provimento CG nº 42/13), caso ainda não providenciado. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Ciência ao MP. Fernandopolis, 16/04/2018.Lucas Tonelotti Andrade Taira e outroCPF:258.898.718-46Endereço:Rua São Lucas, 177, Jd. Santa Cecília - CEP 15600-000, Fernandopolis-SPBenefício:Benefício de prestação continuadaRMI:1 (um) salário mínimo (art. 20, da Lei 8.742/93)DIB:26/04/2017DIP:Em até 45 dias úteis (art. 174, do Dec. nº 3.048/99 c.c. art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91, e NCPC, art. 219) da intimação da autarquia por seu Procurador Federal, sob pena de multa diária equivalente a 1/30 (um trigésimo) do valor do benefício em discussão.45 (quarenta e cinco) dias úteis (NCPC, art. 219) da intimação da autarquia por seu Procurador Federal, lapso considerado razoável (TRF3 - 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, AC nº 0003177-18.2006.4.03.6183/SP, de 27/06/2016 - e art. 174, do Decreto nº 3.048/99 c.c. art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91). Transcorrido sem cumprimento, automaticamente incidirá multa diária equivalente a 1/30 (um trigésimo) do valor do benefício em discussãoDCB:Prazo indeterminado, até eventual cessação das causas que justificaram o benefício.”

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo a reforma da sentença ao fundamento que não restou comprovada a existência de miserabilidade/hipossuficiência a amparar a concessão do benefício. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício e critérios de atualização do débito.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso Autárquico.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002103-67.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUCAS TONELOTTI ANDRADE TAIRA

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO BRAIDA PEREIRA - SP305083-N

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ROMILDA PONTES TONELOTTI TAIRA
 ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RODRIGO BRAIDA PEREIRA - SP305083-N

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição de miserabilidade necessária para a concessão do benefício.

Confira-se:

“Tecidas estas considerações e cotejando-se o estudo social realizado, entendo estar demonstrada a situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93.Cumpre ressaltar que o benefício “possui caráter nitidamente assistencial, devendo ser destinado somente àquele que dele necessita e comprova a necessidade” e “seu fim precípuo é o de proporcionar as mínimas condições necessárias para a existência digna do indivíduo” (TRF3 - 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, AC 0019447-66.2016.4.03.9999/SP, j. de 10/10/2016, grifei). Como se não bastasse, os elementos constantes não apontam no sentido da existência de “parentes próximos com capacidade financeira para auxiliar no sustento da autora, cabendo considerar que (...)a atuação estatal possui caráter supletivo, conforme, ademais, dispõem os artigos 1.694, 1.695 e 1.696 do Código Civil” (TRF3 - 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, AC 0023269-97.2015.4.03.9999/MS, j. de 05/12/2016, grifei).É o caso dos autos, pois cabe à família em sentido amplo o dever de amparo e, “se aquela não possuir condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento” (6ª Turma Recursal do JEF da 3ª Região, Seção Judiciária de São Paulo, Rel. Juiz Fed. Herbert Cornélio Pieter de Bruyn Júnior, em 16/12/2016, grifei).Desta forma, “porque comprovada a ausência de meios de subsistência, ainda que expurgada do mundo jurídico a normação legal que cuidava especificamente do critério de aferição da renda, de rigor o acolhimento do pedido inicial” (TRF3 - 9ª Turma, Rel. Des. Fed.Gilberto Jordan, AC 0009229-76.2016.4.03.9999/SP, j. de 04/07/2016, grifei).”

Por sua vez, o estudo social (ID 87809015 – pag. 120/126), elaborado em 13.12.2017, revela que a parte autora vive com sua mãe em imóvel próprio, confortável, de alvenaria, com quatro quartos e dois banheiros em bom estado. A casa está adequadamente guarnecida com móveis e utensílios.

A renda da casa advém do benefício previdenciário de auxílio doença percebido pela mãe do autor.

Quanto às despesas do lar consta que: “Com as contas de água e energia são gastos cerca de R$ 200,00 (duzentos reais) todos os meses, já com medicamentos são, gastos, em média, R$ 400,00 (quatrocentos reais). Em relação à alimentação, a mãe afirma que comem como pode e que seu filho necessita de uma dieta controlada com frutas, legumes e muito leite, o que muitas vezes não pode ser comprado por falta de recursos financeiros.”

Informa que a família recebe auxílio esporádico de familiares e vizinhos.

A Expert emitiu parecer nos termos que seguem: “PARECER TÉCNICO. A finalidade do parecer técnico é a exposição e manifestação sucinta, enfocando-se objetivamente a questão ou situação social analisada através do estudo social, com uma finalização de caráter conclusivo ou indicativo. Com base na visita realizada foi possível constatar que o autor reside com a mãe e ambos têm problemas de saúde, necessitando de cuidados especiais. Lucas Tonelotti sofre de Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS e problemas neurológicos e psiquiátricos, com alterações comportamentais após um acidente, sequelas permanentes. Sua mãe também tem problemas psiquiátricos e amnésia dissociativa. Eles sobrevivem com o auxílio doença recebido pela senhora - a Romilda e ajuda de terceiros: familiares e amigos. A família não vive em miserabilidade, mas tem apenas o básico para se manter, muitas vezes faltando até o necessário para o tratamento do requerente, conforme indicação médica. Segundo a família, o benefício pleiteado possibilitará que o requerente tenha uma vida melhor e possa se alimentar melhor.”

Notória a vulnerabilidade socioeconômica da família, posto que da leitura do laudo social extrai-se que mãe e filho padecem de enfermidades que impedem labor.

O autor carece de tratamento médico constante e alimentação diferenciada, eis que portador de diabetes e SIDA, entretanto, consta no laudo social que a renda auferida por sua mãe é insuficiente para promovê-los.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, evidenciada a existência de vulnerabilidade socioeconômica no estudo social, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido por seus próprios fundamentos.

É firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Desta feita, constatada a existência de pedido administrativo em 26.04.2017 (ID 87809015 – pag. 5), é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do benefício.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002103-67.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUCAS TONELOTTI ANDRADE TAIRA

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO BRAIDA PEREIRA - SP305083-N

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE. REQUISITO PREENCHIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

1. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

2. Requisito de hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que o autor encontra-se impossibilitado de prover seu sustento ou tê-lo mantido por sua família.

3. Termo inicial do benefício mantido na data do pedido administrativo. Precedentes STJ.

4. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.

5. Sucumbência recursal da autarquia. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.

6. Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS não provida.

ACÓRDÃO