Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0016670-40.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
08/06/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 18/06/2021
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0016670-40.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANA DE FATIMA BRANDAO
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO EDUARDO MARTINS - SP238942-A
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO RECEBIDO NO
EFEITO DEVOLUTIVO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E
TEMPORÁRIA. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. Preliminar de suspensão da tutela arguida pela autarquia rejeitada. Antecipação da tutela
concedida na sentença. Apelação recebida apenas no efeito devolutivo. Art. 1012, § 1º, inciso V
do CPC/2015. Ação de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável.
2. Trata-se de pedido de concessão do auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por
invalidez, previstos na Lei n. 5213/91.
3.Laudo médico pericial demonstra a existência de incapacidade laboral total e temporária que
enseja a concessão do auxílio-doença. O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa
não descaracteriza a existência de incapacidade.
4. O segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo
benefício previdenciário, pago retroativamente ao período entre o indeferimento administrativo e a
efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez concedidos mediante
decisão judicial.
5. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento
desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº
111 do Superior Tribunal de Justiça.
6.Preliminar arguida pelo INSS rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0016670-40.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANA DE FATIMA BRANDAO
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OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0016670-40.2018.4.03.9999
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Advogado do(a) APELADO: ANTONIO EDUARDO MARTINS - SP238942-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão do auxílio-doença e/ou da aposentadoria por
invalidez, previstos na Lei n. 8.213/91.
A sentença, prolatada em 15.01.2018, julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a
conceder o benefício de auxílio-doença, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Diante do
exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o requerido a conceder à parte
autora o auxílio doença previdenciário correspondente a 91% do salário de benefício nos
termos do art. 61 da Lei 8213/91, pelo prazo de 21 (vinte e um) meses, desde o dia do pedido
do benefício no âmbito administrativo (02/06/2016), sendo que o benefício deverá ser mantido
pelo INSS mesmo após o término do prazo acima até que a parte autora seja considerada
reabilitada para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando
considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez, nos termos do parágrafo único do
artigo 62 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 13.457/17, observado o valor piso de um
salário mínimo mensal nos termos do artigo 201, § 2º, da Constituição Federal. Agora,
presentes os requisitos legais do artigo 300 do CPC de 2015, defiro a tutela antecipada para
que o réu implante administrativamente o benefício do auxílio doença previdenciário em 10 dias,
sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.Oficie-se imediatamente para que seja cumprida a
tutela antecipada ora concedida.As prestações atrasadas deverão ser corrigidas
monetariamente nos termos da Lei 6.899/81 e Súmula 148 do Superior Tribunal de Justiça.
Sobre as prestações vencidas a partir da citação, deverão incidir juros nos termos da Lei
6.889/81 (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça). Quanto à aplicação da Lei 11.690/2009,
o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947, decidiu com repercussão geral que a
referida lei é, na parte em que disciplina atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade. Assim, deve ser
substituída pelo índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado
mais adequado para recompor a perda de poder de compra. Quanto ao juros moratórios, a
Suprema Corte decidiu que quanto as condenações oriundas de relação jurídica não tributária,
como ocorre aqui, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança é constitucional, permanecendo válido, neste ponto o disposto no artigo
1ºF da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei 11960/09. Assim, os juros moratórios são de
0,5% ao mês. Fixo os honorários definitivos do perito oficial em R$ R$ 600,00. Expeça-se o
necessário para liberação dos honorários periciais já reservados ao Expert. A fixação nesse
patamar se justifica em virtude da alta complexidade do exame, que foi realizado por
profissional com formação superior específica na área médica e que teve de despender tempo
razoável ao dificultoso e minucioso trabalho. Isso tudo sem se falar que, devido à inexistência
de profissional da comarca habilitado, o único profissional habilitado e ora nomeado se desloca
de sua cidade (Botucatu) para esta cidade (Leme), percorrendo a considerável distância de 200
quilômetros, suportando as despesas e os riscos no deslocamento, o que enseja o
reconhecimento de uma justa contraprestação, com remuneração digna ao profissional
nomeado. Diante da sucumbência, o requerido arcará com os honorários advocatícios que fixo
em 15% do valor da condenação, incluídas as parcelas vincendas, que são aquelas posteriores
à data desta sentença, e até seu trânsito em julgado, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do
CPC de 2015. Sem custas, porque a parte autora não as desembolsou e também o réu está
isento do recolhimento da referida verba por força do artigo 6º da Lei Estadual 11.608/03.
Decisão livre do reexame necessário, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.
Oportunamente, ao arquivo. P.I.C.”.
Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, requerendo preliminarmente o recebimento
do recurso com efeito suspensivo. No mérito, afirma que o benefício é indevido, pois a parte
autora trabalhava no momento da perícia judicial, razão pela qual resta comprovada sua aptidão
para o labor. Afirma ainda que: “NÃO é possível acumular a PERCEPÇÃO DE SALÁRIOS!
REMUNERAÇÕES, FRUTOS DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA COM O GOZO
DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.”. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no
tocante aos honorários advocatícios.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0016670-40.2018.4.03.9999
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Preliminarmente, em relação ao pedido de recebimento do recurso no efeito suspensivo, verifico
que a antecipação da tutela foi concedida na sentença, o que torna possível o recebimento da
apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos
da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores
da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de
dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Passo ao exame do mérito.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao
reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento
apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
Do caso concreto.
Foi prolatada sentença que determinou a concessão do auxílio-doença sob fundamentação que
segue:
“Além disso, a parte requerente precisa demonstrar que teve a qualidade de segurada da
Previdência Social pelo período mínimo de carência previsto no artigo 25 da Lei 8.213/91, que é
de 12 (doze) contribuições mensais, o que ficou demonstrado pela parte autora (fl. 62). A
perícia realizada constatou que a parte autora é portadora de alterações na semiologia
ortopédica com limitação nos movimentos de flexão, extensão e lateralidade da cabeça devido
a quadro de hérnia de disco cervical, com indicação cirúrgica. Em virtude disso, ela está
incapacitada de forma total e temporária para o trabalho (pg. 100). Mesmo que a parte autora
fosse segurada facultativa, não haveria, automaticamente, perda do direito aos benefícios que
têm como fato gerador a incapacidade para o trabalho. Ora, não existe distinção entre categoria
de segurado para recebimento de benefícios da Previdência Social: a lei não distingue este ou
aquele segurado para vedar recebimento de benefício oriundo da incapacidade para o trabalho.
Então, fica claro que, mesmo para o segurado facultativo, o auxílio doença ou a aposentadoria
por invalidez são devidos normalmente, pois mesmo que ele esteja momentaneamente sem
exercer atividade laborativa, evidente que merece a proteção legal pois caso desejasse retornar
ao mercado de trabalho, isso seria impossível porque não teria condições de trabalhar, como
ocorre no caso concreto. Inexiste prova segura de que a incapacidade tenha sido adquirida em
data anterior à entrada da parte autora Regime Geral de Previdência Social. Pelo contrário,
segundo o Perito, a moléstia teria surgido em 2016 (pg. 101). Nesse caso, não se aplica o
impedimento legal à concessão do benefício previsto do artigo 42, § 2º, da Lei 8.213/91. Os
critérios usados pelo Expert são eminentemente técnicos e ainda estão em convergência com
outros diagnósticos de médicos que atendiam a parte autora, conforme fundamentação supra.
Então, deve ser prestigiada a conclusão do laudo oficial, pois o juiz apenas deve rejeitar a
conclusão do expert quando ela se mostre totalmente divorciada da realidade, e o faça de forma
fundamentada. Não é o caso dos autos. E também deve ser frisado que o perito oficial é de
confiança do Juízo, e merece ser prestigiado em relação aos assistentes técnicos das partes,
que não têm a isenção do primeiro. Este é imparcial, até prova em contrário, pois está em
posição equidistante das partes envolvidas no litígio. A respeito, já se deixou assentado na
jurisprudência que: (...) Quanto ao termo final do auxílio doença, importantes alterações foram
introduzidas da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), que é a Lei 8.213/91, pela Lei
13.457, em vigor desde 27 de junho de 2017.Agora, dispõe o § 8º do artigo 60 da LBPS,
acrescido pela Lei 13.457, que, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de
auxílio doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para duração do
benefício. No caso concreto, fica claro que o autor já padecia dos males incapacitantes desde o
pedido do benefício no âmbito administrativo. Situação que se manteve na data da perícia. A
perícia estimou que seriam necessários pelo menos SETE meses para que pudesse haver a
reabilitação da parte autora. A perícia foi realizada em 22 de agosto de 2018 (pg. 103). Da data
do pedido do benefício até a da confecção do laudo, já haviam se passado 01 (um) ano e 02
(dois) meses. Como na data da perícia o Expert fixou em nove meses o prazo para recuperação
da capacidade laborativa da parte autora, fixo prazo estimado de 21 (vinte e um) meses para a
duração do auxílio doença. Observo, no entanto, o seguinte: a parte autora deverá se submeter
a reavaliação a qualquer momento pelo INSS, enquanto estiver em gozo de auxílio doença, nos
termos do § 10 do artigo 60 da Lei 8.213/91, acrescido pela Lei 13.457/17.E mais: mesmo após
o término do prazo acima fixado, o benefício deverá ser mantido pelo INSS até que a parte
autora seja considerada reabilitada para o desempenho de atividade que lhe garanta a
subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez, nos
termos do parágrafo único do artigo 62 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 13.457/17”
Por sua vez o laudo médico pericial, elaborado em 22.08.2017 (ID 107735774 – pag. 4/12)
revela que a parte autora é portadora de alterações ortopédicas com limitação nos movimentos
de flexão, extensão e lateralidade da cabeça devido a quadro de hérnia de disco cervical, com
indicação cirúrgica, estando a autora em fila de espera para tal. Informa a existência de
incapacidade laboral total e temporária, fixando a data de início da incapacidade em 2016.
Demonstrada a existência de incapacidade laboral total e temporária, faz jus a parte autora ao
benefício previdenciário de auxílio-doença, conforme reconhecido pelo MM. Juízo a quo.
Observo que os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o
segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos
enquanto perdurar o estado incapacitante.
O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza
a existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o
qual: “no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença
ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao
recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago
retroativamente.”
Nesta seara, não há que se falar em ausência de incapacidade ou desconto dos valores
atrasados referentes aos meses em que o autor verteu contribuições ao sistema previdenciário
como contribuinte obrigatório.
Os honorários de advogado devem fixados em 10% do valor da condenação, consoante o
entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo
Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula
nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, DOU PARCIAL
PROVIMENTO à sua apelação para reformar a sentença no tocante aos honorários
advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0016670-40.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANA DE FATIMA BRANDAO
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO EDUARDO MARTINS - SP238942-A
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO RECEBIDO
NO EFEITO DEVOLUTIVO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E
TEMPORÁRIA. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. Preliminar de suspensão da tutela arguida pela autarquia rejeitada. Antecipação da tutela
concedida na sentença. Apelação recebida apenas no efeito devolutivo. Art. 1012, § 1º, inciso V
do CPC/2015. Ação de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano
irreparável.
2. Trata-se de pedido de concessão do auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por
invalidez, previstos na Lei n. 5213/91.
3.Laudo médico pericial demonstra a existência de incapacidade laboral total e temporária que
enseja a concessão do auxílio-doença. O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a
sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via
administrativa não descaracteriza a existência de incapacidade.
4. O segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo
benefício previdenciário, pago retroativamente ao período entre o indeferimento administrativo e
a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez concedidos mediante
decisão judicial.
5. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento
desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº
111 do Superior Tribunal de Justiça.
6.Preliminar arguida pelo INSS rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dar parcial provimento
à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
