APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007615-02.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: DIEGO LEONARDO TOSTA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES - SP224770-A
APELADO: DIEGO LEONARDO TOSTA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES - SP224770-A
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: ZENAIDE TERESINHA TOSTA DE MORAES
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007615-02.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: D. L. T. D. S., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES - SP224770-A
APELADO: D. L. T. D. S., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES - SP224770-A
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: ZENAIDE TERESINHA TOSTA DE MORAES
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.
A sentença, prolatada em 07.10.2014 julgou o pedido procedente conforme dispositivo que ora transcrevo: " Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a autarquia a pagar ao autor o benefício de prestação continuada a partir da citação, com correção monetária e juros de 0,6% ao mês. Arcará o réu despesas e honorários advocatícios que arbitro em 15% do valor da condenação até esta data (Súmula 111 do STJ) PRI. "
Apela a parte autora pleiteando a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício.
Apela o INSS alegando para tanto que não restou preenchido o requisito de miserabilidade. Aduz que o avô do autor recebe pensão por morte no valor de um salário mínimo e a prima encontrava-se empregada. Subsidiariamente, pede a redução da verba honorária e reforma do decisum quanto aos critérios de atualização do débito.
Com contrarrazões da parte autora, os autos vieram a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação da parte autora e provimento parcial do recurso da autarquia.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007615-02.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: D. L. T. D. S., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES - SP224770-A
APELADO: D. L. T. D. S., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES - SP224770-A
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: ZENAIDE TERESINHA TOSTA DE MORAES
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas no § 2º do artigo 475 do CPC/1973, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.
Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.
Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.
Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica, por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.
Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.
Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.
Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição de miserabilidade necessária para a concessão do benefício.
Confira-se:
“O primeiro requisito foi demonstrado através da perícia médica que concluiu ser o autor portador de deficiência mental moderada pela CID10, F71, que não é passível de recuperação através de tratamento médico específico e resulta em incapacidade total e permanente. Por sua vez, o estudo social concluiu que a família do autor, composta por quatro pessoas, subsiste com uma renda de aproximadamente R$460,00 (quatrocentos e sessenta reais por mês). Sendo assim, estão preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício assistencial.”
Por sua vez o estudo social, elaborado em 05.12.2012 (ID 87794398 pag. 113/116), revela que o autor vive com sua guardiã/tia, o avô e uma prima em imóvel cedido (herança). Trata-se de construção com dois cômodos pequenos, com paredes sem reboco e chão de terra batida, construída em terreno onde existem outras casas de familiares.
Informa que a renda da casa advém do trabalho informal da guardiã do autor, que aufere cerca de R$ 200,00/mês exercendo atividade de faxineira. Recebem também R$ 160,00 do programa social Bolsa Família.
Relata despesa água (R$ 12,00) e gastos com alimentação conforme o necessário. A rede elétrica é clandestina.
Consta ainda que: “A Sra. Zenaide ressalta que o BPC- Benefício de Prestação Continuada recebido pelo requerente serve para custear o tratamento médico da criança sendo que: ele faz hidroterapia - quatro sessões por mês -valor de cada sessão R$65,00 (sessenta e cinco reais) e faz ainda reflexoterapia - sendo duas sessões por mês e o valor de cada sessão R$40,00 (quarenta reais). Tratamento necessário para qualidade de vida da criança.”
A Expert emitiu parecer favorável à concessão do benefício, assinalando a existência de miserabilidade: “Os bens apresentados pela família do requerente são compatíveis com sua situação de miserabilidade, visto que, a família não desfruta de qualquer luxo”
Da leitura do laudo social extrai-se que o autor vive em precárias condições, estando nítida a necessidade de aporte financeiro para o necessário acompanhamento médico/fisioterápico.
Observa-se ainda que a noticiada renda do avô e a prima se mostra insuficiente para suprir as necessidades básicas da parte autora, que acometida de grave enfermidade mental necessidade de apoio e tratamento médico constantemente.
Estando demonstrada a existência de hipossuficiência e vulnerabilidade socioeconômica, faz jus a parte autora ao benefício assistencial, conforme reconhecido pelo MM. Juízo a quo.
Quanto ao termo inicial da benesse, é firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.
Desta feita, havendo requerimento administrativo em 17.02.2010 (ID 87794398 – pag. 43), é nesta data que deve ser fixado o termo inicial do benefício.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.
Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).
Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora e PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, reformando a sentença no tocante ao termo inicial do benefício e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007615-02.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: D. L. T. D. S., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES - SP224770-A
APELADO: D. L. T. D. S., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: JEFFERSON DOS SANTOS RODRIGUES - SP224770-A
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/ MISERABILIDADE. REQUISITO PREENCHIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO..
1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.
2. Requisito de hipossuficiência/miserabilidade preenchido. Laudo social indica a necessidade de aporte financeiro. Concessão do benefício assistencial mantido.
3. Termo inicial do benefício fixado na data do pedido administrativo. Precedentes STJ.
4. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.
5. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação. Artigo 20, §§ 3º e 4º, Código de Processo Civil/73 e Súmula nº 111 do STJ.
6. Sentença corrigida de ofício. Apelação da parte autora provida. Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
