APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5104470-21.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MARIA AUXILIADORA SANTOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS - SP312675-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA AUXILIADORA SANTOS DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS - SP312675-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5104470-21.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MARIA AUXILIADORA SANTOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS - SP312675-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA AUXILIADORA SANTOS DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS - SP312675-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez.
A sentença, prolatada em 20.08.2018 julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial deduzido por MARIA AUXILIADORA SANTOS DA SILVA, RG: 264160289, CPF: 262.881.288-64, em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS para o fim de: a) CONDENAR o Réu a conceder à Autora o benefício de Auxílio-doença, no valor de 91% do salário de benefício, calculado este sobre 80% das maiores contribuições da Autora, inclusive abono anual, com DIB fixada na data 31/05/2017 (cessação do benefício auxílio doença anterior - fls. 196); b) CONCEDER antecipação de tutela, tão-só, para implantação do benefício com DIP fixada no prazo máximo de 03 (três) meses; c) CONDENAR o Réu a pagar as prestações vencidas, incidente atualização monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelos índices oficiais, nos seguintes termos: i) INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/06, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213/91) e ii) IPCA-E (a partir de 30/06/2009 data da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, consoante Tema 810 - STF). Os juros de mora serão de 0,5% a.m. até a vigência do Código Civil de 2002 (10/01/2003), de 1% do período posterior à vigência do CC/2002 até 29/06/2009, e, a partir de 30/06/2009, incidem juros de 0,5% ao, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, observado o disposto no artigo 1º - F da Lei n. 9.494/97, com nova redação dada pela Lei n. 11.960/09. CONDENO o Réu no pagamento de honorários de advogado, arbitrados, com fulcro no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, em 10% do valor da condenação (prestações vencidas até a sentença). Oficie-se para implantação do auxílio-doença. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Em caso de interposição de recurso de apelação, mantenho a presente sentença por seus próprios fundamentos. Desta forma, desde já declino de exercer o juízo de retratação. Advirta(m)-se que nos termos do artigo 1.012 do Novo Código de Processo Civil, não cabe ao juízo de primeiro grau o juízo de admissibilidade (analise de preparo, tempestividade), intimando-se a parte contrária por seu(s) advogado(s) para contrarrazões, nos termos do artigo 1.010, §1º e 2º, do Novo Código de Processo Civil, no prazo de 15 dias. Decorrido o prazo para apresentação das contrarrazões, certifique a Serventia, e remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal. Autor: Maria Auxiliadora Santos da Silva, RG: 264160289, CPF: 262.881.288-64 Endereço: Rua Ana Gonçalves, 101, Fernandopolis. Benefício: Auxílio-doença. RMI: 91% do salário de benefício, calculado sobre 80% das maiores contribuições da autora. DIB: 31/05/2017 (cessação do benefício auxílio-doença anterior - fls. 196). DIP: prazo máximo de 03 (três) meses. Oportunamente, arquivem-se os autos. P.R.I.”
Apela a parte autora requerendo preliminarmente a nulidade da sentença ante a ocorrência do cerceamento de defesa, posto que não foi intimada a se manifestar sobre o laudo pericial. No mérito pugna pela reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, alegando para tanto que está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas. Subsidiariamente, requer autorização para “a apelante a ficar no benefício recebido até sua definitiva recuperação ou se o caso a reabilitação profissional à ser realizada pelo INSS”. Pleiteia ainda a majoração da verba honorária.
Apela o INSS quanto aos critérios de correção monetária, pugnando pela aplicação dos índices estabelecidos na Lei nº 11.960/09.
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5104470-21.2018.4.03.9999
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação interpostos pelas partes.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
Rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pela parte autora.
Da leitura dos autos verifica-se após a juntada do laudo médico pericial a parte autora foi intimada para se manifestar, nos termos que seguem: “Manifeste-se a(o) requerente sobre a contestação e documentos apresentados.".
Em 08.08.2016 a parte autora impugnou a contestação e requereu abertura de prazo para manifestar-se acerca do laudo pericial.
Em 09.08.2018 foi certificado a ausência de manifestação da parte autora acerca do laudo pericial. Na mesma data, o laudo foi homologado e a decisão em comento foi disponibilizada em diário eletrônico em 13.08.2019.
Em 20.09.2018 foi prolatada sentença.
Verifica-se que a parte autora teve conhecimento da juntada do laudo pericial antes do julgamento do feito, razão pela qual não há que se falar em cerceamento de defesa.
No mais, observa-se que o laudo pericial forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. A conclusão desfavorável à parte autora não desqualifica, por si só, a perícia. Nota-se que perito respondeu aos quesitos apresentados e apreciou os documentos médicos apresentados pela parte autora.
Passo ao exame do mérito.
O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da mesma lei, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto.
A parte autora, faxineira, 60 anos na data da perícia, afirma ser portadora de patologias de natureza ortopédica e outras, condição que lhe traz incapacidade laboral.
Por sua vez, o laudo médico pericial, elaborado em 03.03.2018 (ID 10388487), revela que a parte autora é portadora de Transtorno de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia. Informa a existência de incapacidade laboral total e temporária desde 06.06.2012. Afirma ainda que há possibilidade de recuperação da capacidade laboral através de tratamento cirúrgico, fisioterápico e medicamentoso.
Demonstrada a existência de incapacidade laboral total e temporária, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença, conforme reconhecido pelo MM. Juízo a quo.
Observo que o restante do conjunto probatório carreado aos autos, embora demonstre a existência da doença, não é apto a comprovar a alegada incapacidade total e permanente, pelo que resta incabível a concessão da aposentadoria por invalidez.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, ficando a exigibilidade suspensa, consoante já dito acima;
Também condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser observada, se for o caso, a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele Codex.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pela parte autora, corrijo de ofício a sentença e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação bem como ao recurso do INSS, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5104470-21.2018.4.03.9999
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA AUXILIADORA SANTOS DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS - SP312675-N
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA CONCESSÃO MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Cerceamento de defesa não caracterizado. Parte autora teve ciência do teor do laudo pericial antes da prolação da sentença.
2. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez.
3. Laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja a concessão do auxílio-doença.
4. Incapacidade laboral total e permanente não demonstrada. Possibilidade de recuperação da capacidade laboral. Aposentadoria por invalidez indevida.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E em substituição à TR - Taxa Referencial. Correção de ofício.
6. Sucumbência recursal da parte autora. Honorários de advogado fixados em 2% do valor da condenação. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
7. Sucumbência recursal da autarquia. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. Exigibilidade suspensa. Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ.
8. Sentença corrigida de ofício. Preliminar rejeitada. Apelações da parte autora e do INSS não providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar arguida pela parte autora e, no mérito, negar provimento à sua apelação bem como ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
