Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
6072807-03.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
18/05/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 21/05/2021
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6072807-03.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MILTON APARECIDO COSTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: EDUARDO JOSE BERTIN - SP399482-N, DANILO TEIXEIRA -
SP273312-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MILTON APARECIDO
COSTA
Advogados do(a) APELADO: EDUARDO JOSE BERTIN - SP399482-N, DANILO TEIXEIRA -
SP273312-N
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA
REJEITADA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. AUXÍLIO-DOENÇA
CONCESSÃO MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. CAPACIDADE
LABORAL RESIDUAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E
PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Mantidos os efeitos da tutela antecipada. Conforme avaliação do Juízo a quo restaram
configurados os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. A presente demanda
possui natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a
antecipação dos efeitos da tutela. Preliminar rejeitada.
2. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença.
3. Laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral parcial e permanente que
enseja a concessão do auxílio-doença.
4. Incapacidade laboral total e permanente não demonstrada. Constatada a existência de
capacidade laboral residual. Laudo pericial indica possibilidade de melhoria do quadro de saúde
da parte autora. Aposentadoria por invalidez indevida.
5. Termo inicial do benefício mantido na data do pedido administrativo. Súmula n. 576 STJ.
6. O segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo
benefício previdenciário, pago retroativamente ao período entre o indeferimento administrativo e a
efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez concedidos mediante
decisão judicial. Tema repetitivo 1.013 do Superior Tribunal de Justiça.
7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial. Correção de ofício.
8. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados/arbitrados. Artigo 85, §11, Código
de Processo Civil/2015. Suspensão da exigibilidade. § 3º do artigo 98 CPC/2015.
9. Sentença corrigida de ofício. Preliminar arguida pelo INSS rejeitada. Apelações do INSS e da
parte autora não providas.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6072807-03.2019.4.03.9999
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença,
previstos na Lei n. 8213/91.
A sentença, prolatada em 10.05.2019, julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a
conceder o benefício de auxílio-doença conforme dispositivo que ora transcrevo: "Ante o
exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido articulado na petição inicial, nos autos da AÇÃO
PREVIDENCIÁRIA ajuizada por MILTON APARECIDO COSTA contra o INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS para condenar o réu a implementar o benefício auxílio-
doença em favor do autor a partir da data do requerimento administrativo (01.12.2017 p. 22),
que só cessará pela recuperação da capacidade para o trabalho, ou pela transformação em
aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza (art. 62 da Lei 8.213/91
c.c. art. 78 do Decreto 3.048/99), sendo vedada a alta automática. P. 06 item "a": Em juízo de
cognição exauriente, presentes os requisitos legais, conforme se depreende da fundamentação
da sentença, concedo a tutela provisória, com fundamento no art. 300 do Código de Processo
Civil. OFICIE-SE ao INSS para que proceda à imediata implementação do benefício, sob pena
de multa diária no valor de R$ 300,00. Sobre os valores devidos, conforme posicionamento
firmando pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947, realizado em
20.09.2017, incidirão juros moratórios, a partir da citação, segundo a remuneração da caderneta
de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, e
correção monetária pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), tudo a ser
apurado em futura liquidação de sentença (CPC, art. 509). Não há custas ou despesas
processuais a ressarcir, por ser o autor beneficiário da Justiça Gratuita (p. 58-59). Relega-se a
fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação do julgado, oportunidade em que
será fixado no percentual devido, nos termos do art. 85, §4º, II, do Código de Processo Civil, e
incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (STJ, Súmula 111). TÓPICO-
SÍNTESE (Comunicado nº 912/2007, da Corregedoria-Geral de Justiça do Egrégio TJSP): (a)
Processo nº: 1000363-59.2018.8.26.0318 (2ª Vara Cível da Comarca de Leme); (b) Segurado:
MILTON APARECIDO COSTA; (c) Tipo de benefício: auxílio-doença; (d) Data do início:
01.12.2017 p. 22; (e) Renda mensal inicial: 91% do salário-de-benefício (limitado à última
remuneração do segurado), que por sua vez corresponde à média aritmética simples dos 80%
maiores salários-de-contribuição de todo o período contributivo. Providencie a Serventia o
integral cumprimento do último parágrafo da decisão de p. 114. P.I."
Apela a parte autora pleiteando aconcessão da aposentadoria por invalidez.
Apela o INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela. No mérito pleiteia a reforma
da sentença sob o argumento de que não restou comprovada da existência de incapacidade
total para o trabalho. Subsidiariamente, pede para que sejam descontados períodos de
percepção simultânea de salário, diante da inacumulabilidade vedada pelo ordenamento
jurídico. Também requer a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do benefício, juros e
correção monetária.
Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao
reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento
apenas à insurgência recursal.
Rejeita a preliminar de suspensão da tutela. Rejeitada.
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos
da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores
da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de
dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Passo ao exame do mérito.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto.
A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no
laudo médico pericial, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a
condição necessária para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
Confira-se:
“A prova pericial produzida nos autos (p. 128-139) constatou que o autor é portador de sequela
definitiva no antebraço esquerdo em decorrência de grave fratura, além de volumosa hérnia
abdominal, de modo que se apresenta incapacitado de forma parcial e permanente para o
desempenho de atividade laboral que exija movimentos e esforços repetitivos (antebraço
esquerdo), bem assim esforços físicos e posturas inadequadas (hérnia abdominal), a exemplo
de operador de máquina - (p. 16 e 138). Embora constatada a redução da capacidade
laborativa, o expert atestou a possibilidade de reabilitação profissional do autor, pessoa com 46
anos de idade, para o exercício de atividades que lhe garantam a subsistência. Destarte, torna-
se imperiosa a concessão do auxílio-doença, que só cessará pela recuperação da capacidade
para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de
qualquer natureza (art. 62 da Lei 8.213/91 c.c. art. 78 do Decreto 3.048/99). Nesse sentido: (...)
O perito fixou como início da incapacidade o dia 19.05.2014 (p. 138). Nesse cenário, o benefício
deve ser concedido a partir da data do requerimento administrativo (01.12.2017 p. 22), na forma
postulada na inicial (p. 07, item “a”). Cumpre observar que eventual remuneração percebida
pelo autor no período em que lhe é devido o benefício por incapacidade não implica
abatimento/compensação do valor do benefício ou postergação dos efeitos financeiros. É
possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício
de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as
atividades habituais na época em que trabalhou (Súmula 72 do Tribunal Nacional de
Uniformização).”
Por sua vez, o laudo médico pericial (ID97598487), elaborado em 08.03.2018, concluiu que
parte autora, operador de pá carregadeira, com 46 anos de idade: “CONCLUSAO DE LAUDO
MÉDICO PERICIAL A perícia atual se caracteriza por dois quadros: a) Quadro abdominal:
periciado apresenta uma hérnia abdominal de grande volume que, a priori, é passível de
resolução. Sendo assim Há uma restrição para qualquer atividades que exija: esforços físicos e
posturas inadequadas (pela volumosa hernia). Para a atividades habitual declarada (operador
de máquina) poderia existir uma capacidade desde que o médico da empresa avalie o cargo e
descarte as situações que colocamos como impeditivas para o autor fazer. b) Quadro articular:
periciado apresenta uma sequela, definitiva, em seu membro (decorrente da fratura). Essa
sequela leva a um impedimento, definitivo, para movimentos repetidos com membros
acometido, esforços com o membro acometido (devido a fratura). Reitero que tal a restrição é
definitiva. DID-DII- 19/05/2014 (data do trauma segundo o INSS) Obs - pelo quadro do periciado
ser complexo haveria a necessidade de supervisão continua do Médico do Trabalho da
empresa para que o mesmo evite expor o periciado ás situações que descrevemos acima.”
Da aposentadoria por invalidez. Indevida.
Não prospera o pedido de aposentadoria por invalidez.
O laudo médico pericial indica a existência de capacidade residual e que há possibilidade de
melhora do quadro de saúde do autor, com possibilidade de readaptação/reabilitação e,
portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte
autora aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou readaptação
profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.
No mais, aponto que a parte autora possui primeiro grau completo e conta 56 anos de idade,
estando inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional,
pelo que resta incabível a concessão da aposentadoria por invalidez.
Do auxílio-doença. Concessão mantida.
O laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral que interfere na atividade
exercida pela parte autora.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos
autos, pelo que de rigor a manutenção da sentença no que concerne à concessão do benefício
previdenciário de auxílio-doença, por seus próprios fundamentos.
Do termo inicial do benefício.
O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de
Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou
entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do
termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença
concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento
administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez
concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
Desta feita, comprovada a existência de incapacidade e havendo requerimento administrativo
em 01.12.2017 (ID 97598427), é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do benefício.
Do desconto dos valores em período no qual houve contribuição previdenciária.
Impossibilidade.
Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia
no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o
estado incapacitante.
O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza
a existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o
qual: no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença
ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao
recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago
retroativamente.
Dos juros e correção monetária.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição
à TR – Taxa Referencial.
Considerando o não provimento dos recursos, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85
do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, e também condeno a parte autora ao
pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação,
observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser
observada, se for o caso, a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele
Codex.
Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito,
rejeito a preliminar arguida pelo INSS, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação bem
como ao apelo da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil,
condeno-os ao pagamento de honorários de sucumbência, nos termos da fundamentação
exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6072807-03.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MILTON APARECIDO COSTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: EDUARDO JOSE BERTIN - SP399482-N, DANILO TEIXEIRA -
SP273312-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MILTON APARECIDO
COSTA
Advogados do(a) APELADO: EDUARDO JOSE BERTIN - SP399482-N, DANILO TEIXEIRA -
SP273312-N
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA
REJEITADA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. AUXÍLIO-DOENÇA
CONCESSÃO MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. CAPACIDADE
LABORAL RESIDUAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO
E PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA.
SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Mantidos os efeitos da tutela antecipada. Conforme avaliação do Juízo a quo restaram
configurados os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. A presente
demanda possui natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável
tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Preliminar rejeitada.
2. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença.
3. Laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral parcial e permanente que
enseja a concessão do auxílio-doença.
4. Incapacidade laboral total e permanente não demonstrada. Constatada a existência de
capacidade laboral residual. Laudo pericial indica possibilidade de melhoria do quadro de saúde
da parte autora. Aposentadoria por invalidez indevida.
5. Termo inicial do benefício mantido na data do pedido administrativo. Súmula n. 576 STJ.
6. O segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo
benefício previdenciário, pago retroativamente ao período entre o indeferimento administrativo e
a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez concedidos mediante
decisão judicial. Tema repetitivo 1.013 do Superior Tribunal de Justiça.
7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta,
observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR -
Taxa Referencial. Correção de ofício.
8. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados/arbitrados. Artigo 85, §11, Código
de Processo Civil/2015. Suspensão da exigibilidade. § 3º do artigo 98 CPC/2015.
9. Sentença corrigida de ofício. Preliminar arguida pelo INSS rejeitada. Apelações do INSS e da
parte autora não providas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do
débito, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, negar provimento à sua apelação e
ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
