APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000551-80. 2013. 4. 03. 6118. TRF3. 0000551-80.2013.4.03.6118...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000551-80.2013.4.03.6118

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: SEVERIANO ALVES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FREDERICO JOSE DIAS QUERIDO - SP136887-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000551-80.2013.4.03.6118

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: SEVERIANO ALVES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FREDERICO JOSE DIAS QUERIDO - SP136887-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 05.11.2016, julgou improcedente o pedido inicial nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por SEVERIANO ALVES DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, e deixo de determinar a esse último que implemente em favor do Autor benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição da República. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, tendo em vista ser beneficiária da Justiça Gratuita. Transitada em julgado esta decisão, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intime-se.”

Apela a parte autora requerendo preliminarmente a nulidade da sentença ante a ocorrência do cerceamento de defesa, eis que seu pedido de realização de nova prova pericial não foi apreciado. No mérito, alega que preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo provimento da apelação posto que cumprido o requisito etário no curso da ação.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000551-80.2013.4.03.6118

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: SEVERIANO ALVES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FREDERICO JOSE DIAS QUERIDO - SP136887-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pela parte autora.

O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Não se vislumbra no laudo nenhuma inconsistência, e o fato de se ter concluído pela ausência de incapacidade, por si só, não desqualifica a perícia.

Ademais, o médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina. Cabe ainda ressaltar que em momento algum a parte autora demonstrou que a nomeação do perito deixou de observar o disposto no artigo 145, §1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Assim, tendo o perito nomeado pelo Juízo a quo procedido ao devido exame da parte autora, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, é desnecessária a repetição/complementação da perícia.

Nesse sentido:

"Não há de se falar em cerceamento de defesa, uma vez que o conjunto probatório do presente feito forneceu ao Juízo a quo os elementos suficientes ao deslinde da causa, nos termos do consagrado princípio da persuasão racional, previsto no artigo 131 do Código de Processo Civil. - A perícia realizada nos autos prestou-se a esclarecer, suficientemente, a matéria controversa, não havendo omissão ou inexatidão dos resultados a justificar a realização de nova perícia, nos termos dos artigos 437 e 438 do Código de Processo Civil." (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1743754; Processo: 0016574-35.2012.4.03.9999/SP; 7ª Turma; Relatora Juíza Convocada CARLA RISTER; e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2013)".

Passo a exame do mérito.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico, produzido pelo perito do Juízo, tendo se convencido não restar configurada a condição de deficiência necessária para a concessão do benefício.

Confira-se:

“DO CASO CONCRETO. Em relação à incapacidade do Autor, verifico que, segundo o laudo médico apresentado (fls. 50/52), ele é portador de "dor no ombro E + Sequelas de traumatismos no membro inferior + Varizes de MMI +Alcoolismo", com data do início da doença em 2010, em razão de atropelamento, e início da incapacidade em fevereiro/2013. A perícia conclui que a incapacidade é total e temporária por sessenta dias. Dessa maneira, reputo inexistente, por ora, a incapacidade do Autor para o labor, haja vista a possibilidade concreta de retorno ao trabalho aferida à época da realização da perícia judicial, inferindo-se que este não atende aos requisitos legais para fazer jus ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição da República, sendo desnecessária a análise dos demais requisitos. Entendo, pelas razões expostas, improcedente a sua pretensão.”

De fato, o laudo médico pericial ID 87778735 – pág. 55/58, elaborado em 28.06.2013 revela que a parte autora apresenta dor no ombro E, sequelas de traumatismos no membro inferior, varizes de MMII e alcoolismo. Informa a existência de incapacidade laboral total e temporária por 60 dias, fixando a data de início da incapacidade em fevereiro de 2013.

Conclui-se, portanto, que a incapacidade laboral da parte autora não se caracteriza como impedimento de longo prazo (dois anos), conforme estabelecido no art. 3 da Lei 12.470/2011.

Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de elidir as conclusões contidas no laudo pericial.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos, eis que não comprovada a existência de deficiência/impedimento de longo prazo, pressuposto indispensável para a concessão do benefício.

Todavia, verifico que após a prolação da sentença, em 04.12.2015, a parte autora completou 65 anos de idade, preenchendo um dos requisitos necessários para a concessão do benefício assistencial, razão pela qual passo ao exame da questão de hipossuficiência, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos os requisitos para a concessão.

Nesta seara o estudo social (ID87778735 – pág. 85/89), elaborado em 29.08.2014, revela que o autor vive sozinho em um barraco tipo trailler encostado em um barranco na beira do campo de futebol localizado em bairro que possui iluminação pública, água e esgoto. Consta ainda que: “O dono do terreno Sr. Elias como conhecido, autorizou a permanência do Sr. Severiano no trailler, foi construído um fogão à lenha atrás do trailler onde o mesmo quando tem cozinha sua própria comida, ao contrário recebe alimentação e pode fazer sua higienização na casa do Sr. Elias (não conhecido por esta técnica, apenas declarado). No trailler possui um guarda roupa, uma cama de solteiro com colchão, um pequeno rack de modulado, uma televisão e um aparelho de som e os pertences do Sr. Severiano (roupas, revistas, discos, sapatos).”

Informa que o autor não possui rendimento algum e sobrevive com ajuda do irmão e recebe doações de amigos e vizinhos.

A perita social concluiu que: “XI- CONSIDERAÇÕES E CONCLUSÃO: O autor reside sozinho em um barraco. O autor se locomove com dificuldade. O Sr. Severiano recebe ajuda da Prefeitura Municipal com o medicamento através do posto de saúde. Diante da situação apresentada pelo autor em visita pericial, o mesmo declarou que não apresenta condições de trabalhar. Sr. SEVERIANO ALVES DA SILVA vive com ajuda de terceiros, realiza suas refeições (prato de comida), toma banho na casa do Sr. Elias que cedeu um espaço no terreno para a instalação do seu barraco. O mesmo também ajuda seu irmão com o filho que tem problemas de saúde no bairro Santa Luzia. Isto posto, submetemos o laudo pericial à consideração superior e colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.”

Notória a existência de vulnerabilidade socioeconômica e hipossuficiência. O autor vive em precárias condições, sem rendimento algum, sobrevivendo apenas com doações de terceiros.

Demonstrada a existência de miserabilidade e cumprido o requisito etário, de rigor a concessão do benefício assistencial a partir de 04.12.2015, momento em que o autor completou sessenta e cinco anos de idade.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

 Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Deixo de condenar o INSS ao pagamento de verbas de sucumbência, eis que os requisitos necessários para a concessão da benesse só foram preenchidos no momento em que o autor completou 65 anos de idade (após a prolação da sentença).

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pela parte autora e, no mérito DOU PARCIAL PROVIMENTO à sua apelação para conceder o benefício assistência a partir do momento que cumpriu o requisito etário, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000551-80.2013.4.03.6118

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO NÃO COMPROVADA. REQUISITO ETÁRIO CUMPRIDO NO CURSO DA AÇÃO. MISERABILIDADE DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA INDEVIDAS.

1. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Cerceamento de defesa não caracterizado. O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Ausência de elementos aptos a descaracterizar o laudo pericial.

2. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

3. Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

4. A perícia médica judicial reconheceu a existência de doenças que ocasionam incapacidade laboral por 60 dias, não caracterizando deficiência ou impedimento de longo prazo, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. 

5. Requisito etário cumprido no curso da ação.

6. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se sem condições de suprir suas necessidades básicas ou de tê-las supridas por sua família.

7. Benefício assistencial concedido a partir do momento em que preenchido o requisito etário.

8. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.

9. Sem condenação em verbas de sucumbência. Trata a presente demanda de concessão de benefício assistencial para deficiente, todavia a parte autora não logrou êxito em comprovar a existência de deficiência/impedimento de longo prazo.

10. Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO