APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014732-78. 2016. 4. 03. 9999. TRF3. 0014732-78.2016.4.03.9999...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014732-78.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: ZULEIDE DE LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DONIZETI LUIZ PESSOTTO - SP113419
Advogado do(a) APELANTE: FLAVIA BIZUTTI MORALES - SP184692-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 20.02.2015, julgou o pedido procedente nos termos que seguem: "Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o pedido inicial apresentado por ZULEIDE DE LIMA RODRIGUES contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS e o faço para CONDENAR o Instituto-réu a conceder em prol da autora o benefício assistencial da prestação continuada imediatamente, no valor de um salário mínimo por mês, nos termos do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 e pagar os atrasados a partir da citação do INSS (20/05/2013 fl. 15). Sobre as parcelas vencidas e não pagas, incidirão juros e correção monetária. Considerando a declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n° 62, cessa o parâmetro de validade da Lei 11.960/09 e do artigo 1° F da Lei nº 9.494/97 que regulamentavam a atualização dos débitos da Fazenda Pública. Por conta disso, a atualização se dará conforme Manual de Orientação de Procedimentos de Cálculos na Justiça Federal e Resolução n° 267/2013. Suportará o INSS o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (CPC, art. 20, § 3º), limitando-se essa até a data da sentença (inteligência da Súmula 111 do STJ). Desnecessário o reexame obrigatório, nos termos do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil. P.R.I.C. "

Apela a parte autora pleiteando a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido a partir do pedido administrativo efetuado em 20.09.2012.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo a reforma da sentença ao fundamento de que não restaram comprovados os requisitos de deficiência/impedimento de longo prazo e de miserabilidade da parte autora a amparar a concessão do benefício, consoante disposto no §§2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011.

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora, os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e pelo provimento do recurso de apelação interposto pela parte autora.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014732-78.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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Advogado do(a) APELANTE: DONIZETI LUIZ PESSOTTO - SP113419
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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício.

Confira-se:

“O primeiro requisito se portador de deficiência restou demonstrado, como se comprova pelo laudo pericial de fls. 63/70.O expert afirmou que a autora se apresenta obesa e com alterações na semiologia neuro-psiquiátrica, com distúrbios emotivos, afetivos, síndrome do pânico, sinais de desvalia e reclusão social devido a quadro depressivo e transtornos ansiosos, impossibilitando-a de trabalhar, estando incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, fazendo jus ao benefício proposto (fl. 67).Assim, a meu ver, a autora está incapacitada, pois a obesidade severa e as alterações psíquicas podem dificultar a sua participação plena e efetiva na sociedade e em igualdade de condições com as demais pessoas, de acordo com o §2º, do art. 20, da Lei8742/93, sendo mera presunção sua recuperação advinda de tratamento específico. Ademais, o estudo social juntado aos autos aduz que a autora encontra dificuldade em adquirir os medicamentos na farmácia, por falta de condições financeiras, recorrendo à Central de Medicamentos do Município que muitas vezes não possui os medicamentos necessários. Sendo assim, a autora não consegue dar a continuidade que o tratamento requer.

Quanto à miserabilidade, algumas considerações são necessárias. Ressalta-se que o artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, com redação dada pela Lei12.435/2011, estabelece o limite de ¼ do salário mínimo como critério para aferição da miserabilidade, que enseja a concessão do benefício. No entanto, tal critério é apenas um referencial, um parâmetro, que não obsta que o magistrado, no caso concreto, examine o conjunto da prova e enquadre a parte dentre aquelas pessoas que fazem jus ao benefício. (...)

No caso em tela, o estudo social (fl. 56) demonstra que a renda per capita da família da autora não a exclui do rol dos que fazem jus ao benefício. Ressalta-se que a assistente social relatou que a autora não tem condições de prover a própria subsistência, sendo provida pelo marido e pelos vizinhos. Relatou também que a autora é beneficiária do Programa Bolsa Família no valor de R$ 142,00. Assim, sendo que a renda per capita da família de R$ 200,00 ultrapassa ínfimos R$ 3,00 em relação ao do salário mínimo corresponde a R$ 197,00 (art. 20, § 3°, da Lei 8742/93), e levando-se em consideração as circunstâncias dos membros componentes da família, verifica-se que a renda familiar encontrada é insuficiente para prover as suas necessidades básicas. Assim, diante do preenchimento dos requisitos legais e da concordância do Ministério Público, o benefício assistencial merece ser deferido.”

Quanto à condição de deficiente da parte autora, o laudo médico pericial, elaborado em 30.06.2014 (ID 87988909 – pág. 81/89) revela que a parte autora, desempregada, com 39 anos de idade no momento da perícia, apresenta incapacidade laboral total e temporária conforme conclusão que ora transcrevo:

“5. DISCUSSÕES E CONCLUSÕES

1. O exame pericial realizado por este Médico Perito de confiança do MM. Sr Juiz de Direito da VARA ÚNICA CÍVEL DA COMARCA DE BARIRI/ SP e descrito às FIs do laudo técnico revela que A AUTORA SE APRESENTA OBESA E COM ALTERAÇÕES NA SEMIOLOGIA: NEURO-PSIQUIÁTRICA; cujos quadros mórbidos a impedem de trabalhar no presente momento, necessitando de afastamento do trabalho e tratamento especializado.

2. Assim, em face aos elementos clínicos encontrados no exame pericial realizado por este Jurisperito associado às informações médicas (em anexo), nos permite afirmar que A AUTORA DE 39 ANOS DE IDADE, OBESA EM GRAU II (SEVERA), PORTADORA DE ALTERAÇÕES NEURO-PSIQUIÁTRICAS COM DISTÚRBIOS EMOTIVOS, AFETIVOS, SÍNDROME DO PÂNICO, SINAIS DE DESVALIA E RECLUSÃO SOCIAL DEVIDO A QUADRO DEPRESSIVO E TRANSTORNOS ANSIOSOS; cujos quadros mórbidos a impossibilita trabalhar atualmente, necessitando de tratamento especializado. APRESENTA-SE INCAPACITADA DE FORMA TOTAL E TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO.

3. Nestes termos, concluímos que a Autora, ZULEIDE DE LIMA ROD1UGUES, APRESENTA-SE DOENTE COM INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA, FAZENDO JUS AO PROPOSTO; cujo período de duração estimamos enquanto perdurar o tratamento especializado e proposto. Ressalta-se que após a alta a Autora poderá ser aposentada por invalidez ou então retornar ao trabalho após se submeter à nova perícia médica. É a Nossa Convicção.”. 

O Expert firmou a data de início da incapacidade na data da perícia, acrescentando que não é possível fixar a data de início da doença e nem o tempo de recuperação.

Em que pese a existência de incapacidade laboral no momento da perícia, não restou comprovado que a condição apurada representa impedimento de longo prazo (superior a dois anos). Nesse sentido, observo que os atestados médicos trazidos aos autos pela parte autora não informam a existência de incapacidade laboral, apenas relatam a existência de enfermidade e seu tratamento.

Também não está comprovada a existência de miserabilidade.

O estudo social, realizado em 30.05.2014 (ID 87988909 – pág. 71) , revela que a parte autora vive com seu marido e uma filha de sete anos de idade em imóvel próprio, com dois cômodos e um banheiro, em mal estado de conservação. A casa está guarnecida com móveis, equipamentos e eletrodomésticos (2 camas, guarda-roupa, cômoda, televisão, armário de cozinha, mesa com cadeiras de plástico, fogão, geladeira, micro-ondas e tanquinho de lavar roupas) antigos e em bom estado de conservação, doados por pessoas da comunidade.

Quanto à renda da casa informaram que: “Na residência moram, Zuleide, 39 anos, casada, do lar, Beneficiária do Programa Bolsa Família no valor de R$142,00, seu esposo, Anderson Demétrio Rodrigues, 40 anos, servente de pedreiro recebendo aproximadamente R$600,0O e a filha Lorena Vitória Rodrigues, 07 anos, estudante. Anderson tem descontado de seu salário o valor de R$ 270,00 de pensão alimentícia para outro filho de relacionamento anterior. Considerando que só Anderson trabalha a renda per capta da família é R$200,00.”

Não foram elencados os valores das despesas da família.

Em que pese o teor do laudo social verifico que não restou comprovada a existência de miserabilidade/hipossuficiência.

Embora a autora tenha informado que marido não tem emprego fixo, o extrato do sistema CNIS ID – 87988909/pág. 136/138 demonstra que ele apresenta vínculo de trabalho formal desde 07.01.2013, e que no momento da perícia social apresentava salário de contribuição no valor de R$ 1.621,87, valor significativamente superior ao salário mínimo vigente à época (R$ 724,00).

Tem-se, portanto, que a família vive em casa própria que oferece o abrigo necessário e conta com rendimento muito acima do relatado no estudo social, e, não havendo comprovação da existência de despesas extraordinárias essências à manutenção da vida da autora, conclui-se, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993

Não preenchidos os requisitos de miserabilidade/hipossuficiência e deficiência/impedimento de longo prazo, resta inviável a concessão do benefício assistencial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos benefícios previdenciários.

Diante do exposto DOU PROVIMENTO à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido inicial e julgo prejudicada a apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014732-78.2016.4.03.9999

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO.MISERABILIDADE/HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA.

1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

2. Conjunto probatório não comprova a existência de deficiência/impedimento de longo prazo. Laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral total e temporária fixando a data de início da incapacidade na data da perícia. Documentos médicos trazidos pela parte autora não informam a existência de incapacidade laboral.

3. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Conjunto probatório indica que a parte autora encontra-se amparada pela família e não há evidência de que suas necessidades básicas não estejam sendo supridas. O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.

4. Benefício assistencial indevido.

5. Inversão do ônus da sucumbência.

6. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores. Inaplicabilidade do decidido no REsp nº 1401560/MT aos benefícios assistenciais.

7. Apelação do INSS provida. Apelação da parte autora prejudicada.

ACÓRDÃO