Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001180-18.2016.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
06/06/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/06/2019
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001180-18.2016.4.03.6100
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: T.T.H. NEGOCIOS E PARTICIPACOES LTDA., ALMEIDA JUNIOR SHOPPING
CENTERS S.A., BLUMENAU NORTE SHOPPING PARTICIPACOES LTDA., JOINVILLE
SHOPPING PARTICIPACOES LTDA.
Advogado do(a) APELADO: MICHEL SCAFF JUNIOR - SC27944-A
Advogado do(a) APELADO: MICHEL SCAFF JUNIOR - SC27944-A
Advogado do(a) APELADO: MICHEL SCAFF JUNIOR - SC27944-A
Advogado do(a) APELADO: MICHEL SCAFF JUNIOR - SC27944-A
E M E N T A
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E
SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AVISO
PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO E
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO.
I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se no tópico referente à
restituição de valores.
II - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da
contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma
orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal.
III - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de
afastamento do trabalho em razão de doença e aviso prévio indenizado não constituem base de
cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza
remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve
servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém
natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.
IV - Direito à compensação com a ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07.
Precedentes.
V - Recurso e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providos.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001180-18.2016.4.03.6100
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo das contribuições
previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras os
valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença nos primeiros
15 dias de afastamento e terço constitucional de férias, deduzindo ainda a impetrante pedido de
compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos.
A sentença proferida Id 3143377 concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade das
contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades
terceiras sobre o aviso prévio indenizado, auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento e
terço constitucional de férias (indenizadas e gozadas), deferindo a restituição/compensação de
valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, respeitando-se o prazo
prescricional quinquenal.
Recorre a União (Id 3143380) sustentando, em síntese, a exigibilidade das contribuições
previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras
sobre o terço constitucional de férias e auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento.
Afirma que deixa de recorrerem relação à contribuição previdenciária sobre o aviso prévio
indenizado, nos termos da Nota PGFN nº 485/2016, aduzindo também que eventual direito à
compensação somente poderá se dar com contribuições previdenciárias da mesma espécie e
destinação constitucional.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Id 3387622, manifestou-se o representante do MPF de 2ª Instância pela inexistência de interesse
público a justificar a intervenção.
É o relatório.
Peixoto Junior
Desembargador Federal
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001180-18.2016.4.03.6100
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Preliminarmente, registro que incide, no caso, a disposição do §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016
de 07 de agosto de 2009, sujeitando-se a sentença ao reexame necessário, ora tido por
interposto.
Ainda ao início, consigno que deliberou o juiz de primeiro grau nestes termos "poderá realizar a
compensação ou restituição", contudo verifica-se que o pedido é de declaração do "direito à
compensação administrativa dos valores pagos indevidamente", no tocante à restituição
afigurando-se ultra petita a sentença que, destarte, deve ser reduzida aos limites do pedido.
Observo, com relação às contribuições destinadas às entidades terceiras, considerando que
possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº
8.212/91, que deve ser adotada a mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido
dispositivo legal.
Confira-se, a propósito:
"Trata-se de recurso especial interposto por Superauto Motor LTDA e Filial (is), com fulcro no art.
105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em
acórdão assim ementado (fls. 782):
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS
USUFRUÍDAS. SALÁRIO- MATERNIDADE. HORAS EXTRAS.
1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de
salários.
2. A ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC não possuem
legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada
incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições
referidas, cabendo à União sua administração.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio
indenizado.
4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de
férias gozadas, salário-maternidade e adicional de horas extras.
Não foram opostos embargos de declaração.
Nas razões de recurso especial, a recorrente aponta violação aos arts. 11, parágrafo único, "a",
22, I e II, e 89 da Lei nº 8.212/91, 97, VI, e 99, do CTN, 66 da Lei nº 8.383/91, bem como dissídio
jurisprudencial. Sustenta, em síntese, que: (I) não incide contribuição previdenciária sobre os
valores pagos a título de salário maternidade, férias gozadas e adicional de horas extras, ante o
caráter indenizatório das verbas em comento; e (II) é possível a compensação dos valores
recolhidos indevidamente a terceiros ou fundos com tributos de mesma espécie e destinação
constitucional, nos termos do art. 89 da Lei 8.212/91, ante a ilegalidade da vedação constante nos
arts. 47 da IN/RFB n. 9000/2008 e 57 da IN/RFB n. 1.300/2012 à compensação pelo sujeito
passivo das Contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
............................................................................................................................................................
................................................................................
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para declarar o direito da recorrente
de compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributos de mesma
espécie e destinação constitucional, na forma da fundamentação.
Publique-se.
Brasília, 17 de novembro de 2015.
Ministro Sérgio Kukina, Relator".
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.554.083 - SC, Data da Publicação: 24/11/2015).
Feitas essas considerações, passo ao exame daquestão da exigibilidade da exação.
Conforme orientação firmemente estabelecida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e
desta E. Corte, o aviso prévio indenizado possui natureza indenizatória, de modo que sobre essa
verba não incide contribuição previdenciária. Neste sentido, destaco os seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. DISCUSSÃO SOBRE AS INCIDÊNCIAS OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES
VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, SALÁRIO MATERNIDADE, SALÁRIO
PATERNIDADE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA, NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, FÉRIAS GOZADAS, DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO,
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E DE
TRANSFERÊNCIA, HORAS EXTRAS. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil
de 2015. II - Esta Corte, ao julgar os Recursos Especiais n. 1.230.957/RS, 1.066.682/SP e
1.358.281/SP, submetidos ao rito do art. 543-C, firmou entendimento segundo o qual: i) não
incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e/ou
indenizadas), aviso prévio indenizado,bem como sobre o valor pago pelo empregador, nos 15
(quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente, incidindo, por
outro lado, em relação ao salário maternidade e salário paternidade; ii) com a edição da Lei n.
8.620/1993, a tributação em separado da gratificação natalina passou a ter determinação legal
expressa a partir da competência de 1993, sendo calculada em separado dos valores da
remuneração do mês de dezembro; iii) as verbas relativas a adicionais noturno, de
periculosidade, de insalubridade e de transferência, bem como os valores recebidos a título de
horas extras, possuem natureza remuneratória, sendo passíveis de contribuição previdenciária III
- É pacífica a orientação da 1ªSeção do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual incide
contribuição previdenciária patronal no pagamento de férias gozadas. III - A Agravante não
apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. IV -
Agravo Interno improvido."
(STJ, AIRESP 201500721744, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, 1ª T., j. 17/05/2016, DJE
DATA:27/05/2016);
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA
INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A solução integral da controvérsia,
com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Segunda Turma do
STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio
indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está
sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. Recurso Especial
não provido."
(STJ, RESP 201001995672, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 14/12/2010,
DJE 04/02/2011);
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO
ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA
LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO
(GRATIFICAÇÃO NATALINA). PREVISÃO EXPRESSA. ART. 28, § 7º, DA LEI N. 8.212/91.
INCIDÊNCIA. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar
o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta
instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste
Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de
todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2.
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado,
por não se tratar de verba salarial. Precedente: REsp n. 1198964/PR, Segunda Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 2.9.2010, à unanimidade. 3. O décimo-terceiro salário
(gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição
previdenciária. Precedente: REsp 901.040/PE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
10.2.2010, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da res. n. 8/08 do STJ. 4. Recurso
especial do INSS parcialmente provido. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL ANTERIOR
AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELA ORIGEM. ACÓRDÃO NÃO
MODIFICADO. RATIFICAÇÃO DO APELO NOBRE. NECESSIDADE. SÚMULA N. 418 DO STJ.
PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. 1. "É inadmissível o recurso especial interposto antes da
publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação" (Súmula n. 418 do
STJ). 2. A necessidade de ratificação do recurso especial não depende da alteração do acórdão
com o julgamento dos embargos de declaração (efeitos infringentes). Precedente: REsp
776265/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha,
Corte Especial, DJ 6.8.2007. 3. Recurso especial da empresa não conhecido."
(Segunda Turma, RESP nº 200600142548, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/10/2010,
DJE 25/10/2010);
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVOS LEGAIS EM APELAÇÃO CÍVEL.
JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUTORIZADO PELO ARTIGO 557 DO CPC/1973.
CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INDEPENDE DA NATUREZA DA VERBA DISCUTIDA. VERBA NÃO
EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ROL DO ART. 28, §9º DA LEI N. 8.212/91. IMPORTÂNCIA
DEVIDA AO FUNDO. OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DO
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. OFENSA À CLÁUSULA DE
RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1 - Tratando-se de
matéria julgada pelo STJ, viável o julgamento monocrático, conforme autoriza o art. 557 do
CPC/1973. 2 - O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, trata-se de instituto de natureza
trabalhista com função social de destinação variada. Dessarte, não sendo imposto ou contribuição
previdenciária, na verdade, estando mesmo alheio ao regime tributário, nos termos do enunciado
da Súmula nº353 do Superior Tribunal de Justiça, a composição da sua base de cálculo não está
afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta
Magna. 3 - Quando o art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/90 faz remissão ao rol do art. 28, § 9º, da Lei n.
8.212/91, qualquer verba que não esteja expressamente prevista na relação descrita nesse
dispositivo da Lei Orgânica da Seguridade Social, deveras, compõe a importância devida ao
Fundo. 4 - O enunciado sumular nº 63 do Tribunal Superior do Trabalho prevê a globalidade das
verbas recebidas pelo empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais, como
integrantes da contribuição ao FGTS. Na mesma senda, a proposição da Súmula nº 305/TST
assenta que o aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição ao Fundo. Precedentes.
5 - Não há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de
terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e quinzena que antecede a concessão do
auxílio-doença/acidente, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça
pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJE 18/03/2014). 6 - Descabida, também, a alegação de que houve ofensa à
cláusula de reserva de plenário, insculpida no artigo 97, da Constituição, uma vez que a decisão
ora atacada baseou-se em jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça. 7 -
Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento aos agravos
legais".
(TRF3, APELREEX 00101575520144036100, Rel. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA,
1ª T., j. 06/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/12/2016);
"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO- CRECHE. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO . 1. Em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso das despesas
comprovadas da creche , quando terceirizado o serviço, não pode sofrer a incidência da
contribuição previdenciária, pois tem nítido cunho indenizatório. 2. Previsto no §1°, do artigo 487
da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso prévio indenizado não integra o salário-
de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição. 3. Agravo a que se nega provimento."
(TRF3, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 372825 JUIZ CONVOCADO ALEXANDRE
SORMANI, SEGUNDA TURMA).
O adicional de 1/3 constitucional de férias não deve servir de base de cálculo para as
contribuições previdenciárias, por revestir caráter indenizatório. No particular, frise-se que a
jurisprudência do C. STJ já se encontra alinhada ao entendimento do E. STF, no sentido de que
as contribuições em tela não devem incidir sobre o adicional de férias:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1. Após o julgamento da Pet. 7.296/DF, o
STJ realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Incide a contribuição previdenciária no
caso das horas extras, porquanto configurado o caráter permanente ou a habitualidade de tal
verba. Precedentes do STJ. 3. Agravos Regimentais não providos." (STJ, AGRESP
201001534400, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 02/12/2010, DJE
04/02/2011);
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS SOBRE ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A
Primeira Seção do STJ considerava legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o
terço constitucional de férias. 2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da
compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba
compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 3.
Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequando-se à posição sedimentada no Pretório
Excelso, no sentido de que não incide Contribuição Previdênciária sobre o terço constitucional de
férias , dada a natureza indenizatória dessa verba. Precedentes: EREsp 956.289/RS, Rel. Min.
Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 10/11/2009; Pet 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira
Seção, DJe de 10/11/2009. 4. Agravo regimental não provido." (STJ AARESP 200900284920,
AARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL -
1123792 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES - PRIMEIRA TURMA).
No mesmo sentido precedente desta Corte:
"TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A VERBA PAGA PELO EMPREGADOR AO
EMPREGADO NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE LABORAL
POR MOTIVO DE DOENÇA, BEM COMO SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, AS FÉRIAS E O
ADICIONAL DE UM TERÇO 1/3 DESSAS FÉRIAS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA -
REFORMA EM PARTE DO DECISUM. 1. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que
não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao seu
empregado, durante os primeiros quinze (15) dias do afastamento por doença ou acidente,
entendendo que tal verba não tem natureza salarial. Considerando que constitucionalmente cabe
ao STJ interpretar o direito federal, é de ser acolhida essa orientação, com ressalva do ponto de
vista em contrário do relator. Inúmeros precedentes, favorecendo a tese do contribuinte. 2. O
Supremo Tribunal Federal vem externando posicionamento pelo afastamento da contribuição
previdenciária sobre o adicional de um terço (1/3) do valor das férias gozadas pelo trabalhador,
ao argumento de que somente as parcelas incorporáveis ao salário do mesmo devem sofrer a
incidência. Sob essa ótica, não há dúvida de que o adicional de férias não vai aderir
inexoravelmente a retribuição pelo trabalho, pois quando o trabalhador (público ou privado) se
aposentar certamente não o perceberá mais, tampouco em caso de morte a verba será recebida
pelos pensionistas. 3. O salário maternidade tem nítido caráter salarial e por isso mesmo sobre
essa verba incide a contribuição patronal, o mesmo ocorrendo com o pagamento de férias , ou
décimo terceiro salário, que é evidentemente verba atrelada ao contrato de trabalho e por isso
mesmo seu caráter remuneratório é intocável, tratando-se de capítulo da contraprestação laboral
que provoca o encargo tributário do empregador. 4. Reconhecida a intributabilidade, através de
contribuição patronal, sobre os valores pagos a título de quinze (15) primeiros dias de
afastamento por moléstia ou acidente e a título de adicional de um terço (1/3) sobre o valor das
férias , tem o empregador direito a recuperar, por meio de compensação com contribuições
previdenciárias vincendas, aquilo que foi pago a maior, observado o prazo decadencial decenal
(tese pacífica dos cinco mais cinco anos, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por
homologação; STJ, ERESP n° 435.835/SC, 1ª Seção, j. 24/3/2004) contado de cada fato gerador
(artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional). Considerando que os valores recolhidos mais
antigos datam da competência de maio de 1996 (fls. 47) e que o mandado de segurança foi
ajuizado em 25 de outubro de 2006, operou-se a decadência para a compensação dos valores
pagos até setembro de 1996; os remanescentes serão exclusivamente corrigidos pela taxa SELIC
sem acumulação com qualquer outro índice, restando indevida a incidência de qualquer suposto
expurgo inflacionário. 5. A compensação só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170/A
do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001, anterior
ao ajuizamento do mandado de segurança) e não se tratando de tributo declarado
inconstitucional, haverá de ser observado o § 3° do artigo 89 do PCPS. 6. Sendo o exercício da
compensação regido pela lei vigente ao tempo do ajuizamento da demanda em que o direito vem
a ser reconhecido, no caso dos autos o encontro de contas poderá se dar com quaisquer tributos
administrados pela Receita Federal (artigo 74, Lei n° 9.430/96, com redação da Lei n°
10.630/2002), ainda mais que com o advento da Lei n° 11.457 de 16/03/2007, arts. 2° e 3°, a
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais e das
contribuições devidas a "terceiros" passaram a ser encargos da Secretaria da Receita Federal do
Brasil (super-Receita), passando a constituir dívida ativa da União (artigo 16). 4. Apelação
parcialmente provida". (AMS 200661000234737, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - 308275, TRF3 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO -
PRIMEIRA TURMA).
As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do
trabalho em razão de doença não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias,
posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória - não remuneram qualquer serviço
prestado pelo empregado -, mas indenizatória.
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N.
1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE
DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE
1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Consolidado no âmbito desta Corte que nos casos de
tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da pretensão relativa à sua
restituição, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei
Complementar n. 118/05 (em 9.6.2005), somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos,
contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. 2.
Precedente da Primeira Seção no REsp n. 1.002.932/SP, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC,
que atendeu ao disposto no art. 97 da Constituição da República, consignando expressamente a
análise da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05 pela Corte Especial (AI nos
ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007). 3. Os valores
pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento,
não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação
pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência
prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes. 4. Não incide contribuição previdenciária
sobre o adicional de 1/3 relativo às férias (terço constitucional). Precedentes. 5. Recurso especial
não provido". (STJ, RESP 201001853176, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, j. 07/12/2010, DJE 03/02/2011);
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. MESMA BASE DE
CÁLCULO. AFASTAMENTO. DOENÇA. ACIDENTE. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCINAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. VALE
TRANSPORTE EM PECÚNIA. FALTAS ABONADAS. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento
vinculante (CPC, art. 543-C) para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os
valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e
nos quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença ou acidente (REsp n. 1.230.957,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.14). 2. Não integram o salário-de-contribuição os
pagamentos efetuados a título de férias indenizadas , tendo em vista o disposto no art. 28, § 9º, d,
da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que têm natureza
indenizatória os valores pagos a título de conversão em pecúnia das férias vencidas e não
gozadas, bem como das férias proporcionais, em razão da rescisão do contrato de trabalho (STJ,
RESp n. 2018422, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.04.09; TRF da 3ª Região, AMS n.
2009.61.19.00.0944-9, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 24.05.10). 3. A Lei n. 8.212/91, art. 28, §
9º, f, exclui o valor relativo ao vale-transporte do salário de contribuição, desde que seja
observada a legislação própria, a qual não prevê sua substituição por dinheiro (Lei n. 7.418/85,
Lei n. 7.619/87). Com base nesse fundamento, entendia incidir a contribuição previdenciária
sobre o vale-transporte pago em pecúnia (AG n. 2003.03.00.077483-1, Rel. Des. Fed. André
Nekatschalow, j. 13.09.04). O Supremo Tribunal Federal, porém, firmou entendimento no sentido
da natureza não salarial do valor pago em dinheiro a título de vale-transporte, uma vez que
previsão em contrário implicaria relativização do curso legal da moeda nacional (STF, RE n.
478.410, Rel. Min. Eros Grau, j. 10.03.10). O Superior Tribunal de Justiça (STJ, AR n. 3.394, Rel.
Min. Humberto Martins, j. 23.06.10; REsp n. 1.180.562, Rel. Min. Castro Meira, j. 17.08.10)
passou a adotar o entendimento do STF, no sentido de que não incide contribuição social sobre o
vale-transporte pago em pecúnia. 4. Considerava inexigível a contribuição social incidente sobre
faltas justificadas ou abonadas, por não constituírem contraprestação de serviços prestados. No
entanto, revejo o entendimento, tendo em vista que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, "as
verbas referentes à ausência permitida ao trabalho integram o salário de contribuição por serem
remuneratórias, porquanto, ainda que não haja a efetiva prestação laboral ou a permanência à
disposição do empregador, o vínculo empregatício permanece intacto" (STJ, REsp n. 1.480.640,
Rel. Min. Og Fernandes, j. 14.10.14). 5. O entendimento dominante desta Corte não admite a
compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente ao FGTS, visto que não há
previsão legal específica para essa finalidade e não se aplica o Código Tributário Nacional (TRF
3ª Região, AMS n. 0011179562.2011.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 17.09.12; AMS
N. 000024864.2012.4.03.6130, Rel. Juiz Convocado Alessandro Diaféria, j. 09.09.14), além disso,
o mandado de segurança não é a via adequada para se obter a restituição do indébito (STF,
Súmulas n. 269 e n. 271). 6. Reexame necessário e apelação da parte impetrante parcialmente
providos. Apelação da União desprovida".
(TRF3, AMS nº 00180223720114036100, Rel. Desembargador Federal André Nakatschalow, j.
09.03.2015, e-DJF3 16.03.2015);
"PROCESSO CIVIL - AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC - DECISÃO QUE DEU
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, PARÁGRAFO 1º-A, DO
CPC - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a utilização do agravo previsto no
art. 557, § 1º, do CPC, deve-se enfrentar, especificamente, a fundamentação da decisão
agravada, ou seja, deve-se demonstrar que aquele recurso não é manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência deste Tribunal ou
das Cortes Superiores. 2. Decisão que, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, deu parcial
provimento ao recurso, em conformidade com o entendimento pacificado pelas Egrégias Cortes
Superiores, no sentido de que não podem incidir a contribuição previdenciária sobre pagamentos
efetuados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado
antes da obtenção do auxílio-doença (STJ, AgRg no REsp nº 1086595 / RS, 2ª Turma, Relator
Ministro Castro Meira, DJe 13/05/2009; AgRg no REsp nº 1037482 / PR, 1ª Turma, Relator
Ministro Benedito Gonçalves, DJe 12/03/2009; REsp nº 768255, 2ª Turma, Relatora Ministra
Eliana Calmon, DJU 16/05/2006, pág. 207) e a título de terço constitucional de férias (STJ, EREsp
nº 956289 / RS, 1ª Seção, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 10/11/2009; STF, AgR no AI nº
712880, 1ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe-113 19/06/2009; AgR no AI nº
727958, 2ª Turma, Relator Ministro Eros Grau, DJe-038 27/02/2009). 3. Considerando que a parte
agravante não conseguiu afastar os fundamentos da decisão agravada, esta deve ser mantida. 4.
Recurso improvido. (AI 201003000326097, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 422119, TRF3 -
DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE - QUINTA TURMA);
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DOS QUINZE DIAS QUE
ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. A contribuição social incide sobre a remuneração de férias,
mas não sobre o acréscimo constitucional de um terço. Entendimento uniformizado do STJ. 2. O
pagamento correspondente ao período que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio
em serviço (aviso prévio indenizado) não tem natureza remuneratória, mas sim ressarcitória, não
podendo constituir base de cálculo para a incidência de contribuição previdenciária. 3. As férias
indenizadas e os valores correspondentes ao terço constitucional têm natureza
compensatória/indenizatória, e, nos termos do artigo 201, §11, da CF, somente as parcelas
incorporáveis ao salário para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição
previdenciária. 4. Em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso das despesas
comprovadas da creche, quando terceirizado o serviço, não pode sofrer a incidência da
contribuição previdenciária , pois tem nítido cunho indenizatório. Súmula 310 do Superior Tribunal
de Justiça. 5. O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição
previdenciária sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
6. Agravos legais a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, AI 201003000279230, 2ª Turma,
Rel. Juiz Federal Convocado Alessandro Diaferia, j. 23.11.10, DJF3 CJ1 02.12.10, p. 465, v.u.).
Em decisão proferida no REsp nº 1230957/RS, julgado pela 1ª Seção do C. STJ, acórdão
submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou-se o entendimento da não incidência da
contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e
importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, nestes termos:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTESVERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza
indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre
ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira
Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a
seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte
consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de
empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo
à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada,
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor
recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência
(maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu
salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o
art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na
jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR,
1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4. Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba
de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como
se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado,
no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição
do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao
segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da
atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário
integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse
período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a
retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a
interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse
contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de
que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias
de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se
enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg
no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art.
543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ."
(STJ, 1ª Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26/02/2014, DJ 18/03/2014).
Sobre a decisão do STF no julgamento do RE 565.160/SC, ressalto não infirmar o entendimento
de inexigibilidade da exação sobre verbas de caráter indenizatório, nas palavras do Des. Fed.
Cotrim Guimarães tendo o STF definido que "a contribuição previdenciária a cargo do
empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é
constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à Constituição, os
"GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas
indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que não se enquadram,
portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas pagas eventualmente (não HABITUAIS)", o
julgamento do RE 565.160/SC não afastando "a necessidade da definição individual da natureza
das verbas e sua habitualidade, o que foi devidamente realizado pelo acórdão recorrido ao
examinar a lei infraconstitucional aplicável à espécie em sintonia com o posicionamento do E. STJ
sobre a correta incidência da exação", ressaltando-se "inclusive, que em relação ao terço
constitucional de férias (tema 479), ao aviso prévio indenizado (tema 478) e a quinzena inicial do
auxílio doença ou acidente (tema 738), a questão foi submetida ao regime previsto no art. 543-C
do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e submetida ao microssistema processual de
formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil,
objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957,
que concluiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas" (AC Nº
0000091-92.2015.4.03.6128, TRF3 - Rel. COTRIM GUIMARÃES - DJE 20/02/2018).
Ainda a propósito, digno de nota julgado da Eg. 1ª Turma da Corte:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DO
EMPREGADOR INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS E DEMAIS RENDIMENTOS DO
TRABALHO PAGOS OU CREDITADOS À PESSOA FÍSICA QUE LHE PRESTE SERVIÇO. RE nº
565.160/SC. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE.
1. No Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deliberou
sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de instituição de contribuição social
sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20), fixando a seguinte tese: "A
contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer
anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
2. O Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza jurídica
das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos.
Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar de
matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional.
3. Outrossim, oportuno consignar que ao tratar da contribuição social em causa, estão excluídas
de sua incidência as verbas indenizatórias, porquanto não estão abrangidas pelas expressões
"folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço (...)" ou "ganhos habituais do empregado, a qualquer título".
4. O caráter habitual do pagamento, por si só, não é elemento suficiente para determinar a
incidência da contribuição previdenciária, sendo imprescindível a análise, no âmbito
infraconstitucional, da natureza jurídica de cada uma das verbas discutidas.
5. Não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e o
Recurso Especial nº 1.230.957/RS que, afetado à sistemática dos recursos repetitivos,
reconheceu a natureza indenizatória das verbas pagas a título de terço constitucional de férias,
aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-
doença/acidente.
6. O acórdão proferido por esta Primeira Turma está em consonância com a tese fixada pelo STF,
porquanto o referido aresto analisou, no âmbito infraconstitucional, a natureza jurídica de cada
uma das verbas, definindo-se o caráter remuneratório ou indenizatório dos pagamentos, de modo
a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa, com base na
atual jurisprudência dominante do C. STJ e desta Corte Regional.
7. Observada a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC, não há qualquer alteração no
entendimento desta Primeira Turma, de modo que o acordão proferido não merece reparos.
8. Juízo de retratação negativo. Manutenção do acórdão.
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
1272065 - 0041111-51.1995.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA,
julgado em 20/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018).
No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, em vista das alterações
introduzidas pela Lei nº 11.457/07, dispondo em seu artigo 26, § único, que "o disposto no art. 74
da Lei nº 9.430/96, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se
refere o art. 2º desta Lei", a compensação somente pode ser realizada com parcelas relativas a
tributo de mesma espécie e destinação constitucional.
Neste sentido, destaco os seguintes julgados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INDÉBITO
DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS.
COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN RFB 900/2008 E
IN RFB 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR.
1. Caso em que a recorrente pretende compensar créditos oriundos do pagamento indevido de
contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida
pretensão com base nos arts. 47 da IN RFB 900/2008 e 59 da IN RFB 1.300/2012.
2. As INs RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que
se referem o art. 89, caput, da Lei 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito
passivo.
Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente
regulamentar.
3. "Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n.
8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota
patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas
posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional,
observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da
Lei n. 9.430, de 1996 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007" (REsp
1.498.234/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 6/3/2015).
4. Embargos de Declaração acolhidos para sanar a omissão apontada e declarar o direito de a
recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de
mesma espécie e destinação constitucional.
(STJ, EDcl no REsp 1568163/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 09/08/2016, DJe 08/09/2016);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA OFICIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA (PATRONAL, SAT/RAT E TERCEIROS). NÃO INCIDÊNCIA: TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZENA QUE ANTECEDE A
CONCESSÃO DO AUXÍLIO- DOENÇA /ACIDENTE. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE MESMA
DESTINAÇÃO E ESPÉCIE. 1. Quanto à alegação de litisconsórcio passivo necessário de
entidades terceiras (SEBRAE, SENAI, INCRA, FNDE), os recursos não devem ser conhecidos,
uma vez que a questão já foi julgada por esta Corte no AI nº0026221-73.2015.4.03.0000/SP. 2.
Não há incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio
indenizado, terço constitucional de férias e quinzena que antecede a concessão do auxílio-
doença /acidente, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela
sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJE 18/03/2014) 3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias
também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros (SEBRAE, SENAI, INCRA, FNDE), na
medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários. 4. O indébito
pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação
constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei n. 8.383/91, pois o parágrafo único do art. 26
da Lei n. 11.457/2007, exclui o indébito relativo às contribuições do regime de compensação do
art. 74 da Lei n. 9.430/96. 5. Apelações parcialmente conhecidas e providas em parte. Remessa
Oficial não provida.
(TRF3, APELREEX 00243016220154036144, Rel. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA,
1ª T., j. 02/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2017).
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para determinar a aplicação do art. 26,
§único, da Lei nº 11.457/07 para fins de compensação e dou parcial provimento à remessa oficial,
tida por interposta, para reforma da sentença também no ponto que deferiu a restituição de
valores, nos termos supra.
É como voto.
Peixoto Junior
Desembargador Federal
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001180-18.2016.4.03.6100
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: T.T.H. NEGOCIOS E PARTICIPACOES LTDA., ALMEIDA JUNIOR SHOPPING
CENTERS S.A., BLUMENAU NORTE SHOPPING PARTICIPACOES LTDA., JOINVILLE
SHOPPING PARTICIPACOES LTDA.
Advogado do(a) APELADO: MICHEL SCAFF JUNIOR - SC27944-A
Advogado do(a) APELADO: MICHEL SCAFF JUNIOR - SC27944-A
Advogado do(a) APELADO: MICHEL SCAFF JUNIOR - SC27944-A
Advogado do(a) APELADO: MICHEL SCAFF JUNIOR - SC27944-A
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E
SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AVISO
PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO E
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO.
I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se no tópico referente à
restituição de valores.
II - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da
contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma
orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal.
III - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de
afastamento do trabalho em razão de doença e aviso prévio indenizado não constituem base de
cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza
remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve
servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém
natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.
IV - Direito à compensação com a ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07.
Precedentes.
V - Recurso e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para determinar a aplicação do art. 26,
parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, para fins de compensação, e dar parcial provimento à
remessa oficial, tida por interposta, para reforma da sentença também no ponto que deferiu a
restituição de valores, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator,
acompanhado pelos votos do senhor Desembargador Federal Cotrim Guimarães e do senhor Juiz
Federal Convocado Silva Neto, este com ressalva de entendimento pessoal. , nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA