PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE LABORAL E PARA VIDA CIVIL INCONTROVERSA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho, cessado em razão da implantação do benefício de pensão por morte.

A sentença recorrida julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício assistencial a partir da cessação, em 09/11/2002, até a data de 18/11/2008, momento em que o irmão do autor alcançou a maioridade, deixando de fazer jus à percepção de sua quota-parte da pensão por morte, que foi revertida ao autor. Determinou que as parcelas do benefício devem ser corrigidas monetariamente na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e acrescidas de juros de mora nos termos dos artigos 406 do Código Civil e art. 161, §1º do CTN. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, considerado como termo final desta a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sustentando em síntese, a impossibilidade de cumulação de benefício de prestação continuada e pensão por morte, bem como a possibilidade de sustento do autor por sua família.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação da autarquia.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e do reexame necessário.

A questão discutida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, bem como sua cumulação com o benefício de pensão por morte.

Com efeito, nos termos do art. 20, §4º da Lei Orgânica da Assistência Social é vedada a cumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício da seguridade social, inclusive a pensão por morte.

No entanto, é assegurado ao autor o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso, conforme entendimento jurisprudencial já consolidado.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No caso em tela, o pleito baseia-se em deficiência ou incapacidade do postulante, que nos presentes autos resta incontroversa, conforme o laudo de perícia médica (fls. 175/179), que relatou que o autor apresenta quadro de microcefalia e paralisia cerebral graves que o incapacitam para toda e qualquer atividade remunerada de maneira total e permanente.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do art. 20 da Lei nº 8.742/93 com redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para o que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, §3º da Lei nº 8.742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435 de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei nº 10.741/03 assim preceitua:

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580/963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543 - C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio §3º, artigo 20 da Lei 8.742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.4447-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social de fls. 184/185 revela que a parte autora reside com sua genitora e representante legal bem como com seu tio materno em imóvel próprio, de alvenaria, dividido em 3 quartos, 01 sala, 01 cozinha e 01 banheiro, em bom estado de higiene e conservação.

A renda da família corresponde a R$ 678,00 que o requerente recebe de pensão por morte de seu genitor e R$ 678,00 da aposentadoria do Sr. Paulo, seu tio materno.

As despesas básicas correspondem a aproximadamente R$ 587,00.

Relataram ainda, gastos com transporte e os medicamentos que são de alto custo, porém, em sua maioria, são fornecidos pela Secretaria da Saúde do Município.

Acrescente-se que a genitora do autor recebe desde 01/03/2011 aposentadoria por idade no valor de R$ 724,00, conforme consulta CNIS às fls. 194, que não foi mencionado por ocasião da entrevista de estudo social.

Em que pese o autor ser portador de grave doença incapacitante, depreende-se do estudo social que ele se encontra amparado por sua família.

Não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da Lei Civil.

Nesse passo, observa-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar assistência, pelo que o artigo 20, §3º da LOAS, não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Nesse sentido, aliás, a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), datada de 23 de fevereiro de 2017, em sede de pedido de uniformização de jurisprudência formulado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nos autos do processo nº 0517397-48.2012.4.05.8300, que firmou posicionamento no sentido que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção".

Não há notícia de que as necessidades básicas do autor não estejam sendo supridas, e, nesse sentido, ressalte-se que o benefício assistencial não se presta à complementação de renda.

Desta forma, diante do conjunto probatório que se apresenta nos autos, verifico que não restou cumprido o requisito de miserabilidade necessário à concessão do benefício assistencial pleiteado, devendo ser julgado improcedente o pedido do autor.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação.

É como voto.