APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. PRELIMINARES. RECURSO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Das preliminares.

Do efeito suspensivo. Indeferido.

Em relação ao pedido de recebimento do recurso no efeito suspensivo, verifico que a antecipação da tutela foi concedida na sentença, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Da remessa necessária. Sentença não submetida.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, seu valor aproximado e a data da sentença, que o valor total da condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários-mínimos estabelecida no inciso I do §3º do art. 496 do CPC/15.

Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

A questão preliminar referente a nulidade da sentença por falta de fundamentação se confunde com o mérito, e com ele será apreciado.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição – requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Assim, até a edição da EC 103/2019, eram requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

Aposentadoria Especial

 A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda o artigo 162 da LOPS o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

Nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022).

Conversão do tempo de serviço especial em comum 

Deve ser afastada qualquer tese de limitação temporal de conversão de tempo de serviço especial em comum, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10/12/1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, permanecendo, assim, a possibilidade legal de conversão, inclusive para períodos posteriores a maio de 1998, uma vez que a norma prevista no artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91 permanece em vigor, tendo em vista que a revogação pretendida pela 15ª reedição da MP 1663 não foi mantida quando da conversão na Lei nº 9.711/98. Nesse sentido decidiu a Terceira Seção do STJ no Resp 1.151.363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, data do julgamento: 23/03/2011.

O Decreto nº 83.080/79 foi renovado pelo Decreto nº 3.048/99 e este, por sua vez, prevê expressamente em seu art. 70 e seguintes (na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03), que os fatores de conversão (multiplicadores) nele especificados aplicam-se na conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum ao trabalho prestado em qualquer período.

Fonte de custeio

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, cumpre ressaltar inexistir vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Assim já definiu o C. STF, ao apreciar o tema em repercussão geral ARE nº 664.335/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2014, DJE 27/03/2015. 

Caso concreto - elementos probatórios

Cinge-se a controvérsia acerca da especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 04.12.1974 a 05.03.1975, 27.06.1975 a 05.08.1975, 11.05.1976 a 24.05.1976, 06.07.1976 a 20.07.1976, 06.11.1976 a 06.01.1977, 24.06.1977 a 31.12.1977, 10.02.1978 a 20.02.1978, 06.03.1978 a 17.05.1978, 01.06.1978 a 17.05.1978, 01.06.1978 a 02.12.1978, 16.08.1979 a 24.01.1980, 26.03.1980 a 05.09.1980, 15.10.1980 a 01.12.1980, 01.02.1981 a 31.08.1983, 01.10.1985 a 31.12.1985, 29.11.1986 a 13.09.1988, 01.01.1990 a 17.12.1993, 15.09.1994 a 07.11.1994 e 01.11.1999 a 31.03.2001. 

Da atividade especial

Da atividade como martelateiro.

Os períodos de 04.12.1974 a 05.03.1975, 27.06.1975 a 05.08.1975 06.07.1976 a 20.07.1976, 06.11.1976 a 06.01.1977, 24.06.1977 a 31.12.1977, 10.02.1978 a 20.02.1978, 06.03.1978 a 17.05.1978, 01.06.1978 a 17.05.1978, 01.06.1978 a 02.12.1978, 16.08.1979 a 24.01.1980, 26.03.1980 a 05.09.1980, 15.10.1980 a 01.12.1980 e 01.10.1985 a 31.12.1985 devem ser reconhecidos como especiais, porquanto restou comprovado o labor com a utilização de marteletes pneumáticos, perfuratrizes, conforme CTPS cuja cópia acompanha a peça inicial, o que autoriza o enquadramento pela categoria profissional, segundo o agente nocivo trepidação, nos termos dos códigos 1.1.5 do Decreto nº 53.831/64 e do item 1.1.4 do Decreto nº 83.080/79.

Da atividade de frentista de túnel.

Os períodos de 11.05.1976 a 24.05.1976, 15.10.1980 a 01.12.1980 e 15.09.1994 a 07.11.1994 devem ser reconhecidos como especiais, porquanto restou comprovado o labor em escavações de Subsolo/Túneis, conforme consta na CTPS cuja cópia acompanha a peça inicial, o que autoriza o enquadramento pela categoria profissional, por insalubridade/perigo, nos termos dos códigos 2.3.1 e 2.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e do item 2.3.4 do Decreto nº 83.080/79.

Da atividade de cobrador de transporte coletivo.

Possível o reconhecimento como especial no período de 01.02.1981 a 31.08.1983 e 29.11.1986 a 13.09.1988 em razão do enquadramento pela categoria profissional, vez que restou comprovada a atividade de cobrador de transporte coletivo (ID 279404220 - Pág. 115 e 279404220 - Pág. 16), nos termos do código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64.

Assento que as anotações em CPTS gozam de presunção de veracidade, e nesta seara, não trouxe a autarquia qualquer elemento apto a ilidir as informações nela contida.

Por fim, afasto a especialidade do trabalho nos intervalos de 01.01.1990 a 17.12.1993 e 01.011.1999 a 31.03.2001, ante a não comprovação da exposição à agente nocivo.

Conclusão:

Considerando o tempo de serviço especial reconhecido nos autos, bem como o tempo urbano comum com registro em CTPS e constante no CNIS, verifica-se que:

- na data do pedido administrativo (17/02/20106), o autor tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com fundamento na EC 20, art. 9º, pois (i) cumpriu o requisito idade, com 60 anos, 8 meses e 2 dias, para o mínimo de 53 anos; (ii) cumpriu o requisito tempo com pedágio, com 34 anos, 7 meses e 25 dias, para o mínimo de 34 anos, 4 meses e 21 dias; (iii) cumpriu o requisito carência, com 401 meses, para o mínimo de 180 meses;

- em 22/06/2016 preenche os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, com fundamento na EC 20, art. 9º, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 35 anos, para o mínimo de 35 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 405 meses, para o mínimo de 180 meses, devendo termo inicial do benefício ser fixado na data da citação;

Verifica-se ainda que, em 16.06.2020, foi concedida administrativamente a aposentadoria por idade NB n. 105.52846.40-3 e assim, considerando ainda o direito ora reconhecido, anoto que lhe é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso, em observância ao ditame do art. 124, Lei nº 8.213/91.

Atente-se, ainda, ao quanto foi firmado pelo C. STJ ao julgar o tema nº 1018, definindo-se a seguinte tese: "O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa."

Da atualização do débito.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária, rejeito as preliminares arguidas pelo INSS e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à sua apelação para afastar a especialidade dos períodos de 01.01.1990 a 17.12.1993 e 01.011.1999 a 31.03.2001 e reformar o julgado no tocante ao termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição por tempo integral, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.