APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001966-56.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MARIA HELENA DE FARIA CASTRO TOFETI, LEONARDO CASTRO TOFETI, MARIA CANDIDA CASTRO TOFETI, LIZIA MARIA CASTRO TOFETI
Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS LUZENTE DE OLIVEIRA - SP312659-N
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação aforada em 31/10/2008 por Ronaldo Sciena Tofeti contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em que formulou pedido alternativo de concessão de aposentadoria por invalidez, restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de auxílio-acidente, com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei de Benefícios, a partir da alta médica indevida, ocorrida em 05/03/1997, alegando a persistência do quadro de doença arterial coronariana grave que motivou a concessão do benefício por incapacidade.
Em 23/02/2010 sobreveio o falecimento do autor, com o que foram habilitados os sucessores legais e realizada perícia indireta.
A sentença proferida em 07/08/2015 julgou improcedente o pedido, reconhecendo o não preenchimento dos requisitos para a concessão dos benefícios, considerando que o autor se encontrava em gozo de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (DIB 21/05/2007) à época do ajuizamento da ação, sem que fosse comprovada a existência de incapacidade total e permanente nos 5 (cinco) anos anteriores à concessão do benefício, período no qual exerceu a atividade de empresário. Houve a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 788,00, condicionada sua exigibilidade nos termos da Lei nº 1.060/50.
Houve a oposição de embargos declaratórios pelo autor, buscando a integração da sentença acerca do cabimento do pedido de concessão de auxílio-acidente, considerando a incapacidade parcial e permanente reconhecida no laudo pericial, recurso que restou rejeitado.
Apela o autor, pugnando pela reforma integral da sentença, sob o entendimento de fazer jus à concessão do benefício de auxílio-acidente no período de 03/05/1997 a 21/05/2007, considerando a incapacidade parcial e permanente reconhecida no laudo pericial no período anterior à concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Alega que a petição inicial veiculou o pedido de concessão de tal benefício, além de ser desnecessária a comprovação do nexo causal entre o acidente e a incapacidade, bem como a existência de relação com o trabalho, além de ter sido desmonstrado o cumprimento da carência e da qualidade de segurado. Por fim, entende cabível a concessão de aposentadoria por invalidez desde o ano de 1995, quando se aposentou por invalidez no regime próprio dos servidores do Estado de São Paulo.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001966-56.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
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V O T O
Impõe-se reconhecer a prescrição do direito ao restabelecimento do benefício por incapacidade concedido ao autor.
O autor se insurge contra a decisão administrativa que cessou em 05/03/1997 o benefício de auxílio-doença concedido em 17/10/1996, alegando a persistência da incapacidade laboral verificada quando de sua concessão, formulando pedido cumulativo sucessivo de conversão em benefício de aposentadoria por invalidez.
Constitui entendimento sedimentado no C. Superior Tribunal de Justiça que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção (concessão) de benefício previdenciário, ressalvado que, em caso de restabelecimento de benefício que ultrapassar cinco anos da cessação administrativa, o pedido administrativo deve ser renovado, pois desse modo restaria configurada a prescrição da pretensão ao restabelecimento do específico benefício.
Restou assentado que a suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado. Confira-se:
“PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO CESSADO. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. REQUERIMENTO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO INEXISTENTE.
1. A suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado. Precedentes.
2. O reconhecimento da prescrição quanto ao direito ao restabelecimento do benefício cessado não exclui do segurado o direito à concessão original de outro, visto que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção de benefício previdenciário.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1471798/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014)
No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1387674/PB 2013/0098138-7, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 27/09/2013, AgRg no REsp 1.534.861/PB, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 18/8/2015, DJe 25/8/2015 e Decisão Monocrática no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 828.797 - PB 2015/0316704-4, julgado em 17 de dezembro de 2015, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe: 05/02/2016.
Assim, à época do ajuizamento da ação, 31/10/2008, se encontrava há muito superado o prazo prescricional quinquenal para o pleito de restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado por alta médica ocorrida em 05/03/1997.
Quanto à matéria de fundo, o autor afirmou na petição inicial encontrar-se incapacitado de forma total e permanente para as atividades habituais desde o ano de 1995, ano em que se submeteu a cirurgia de revascularização miocárdica, apresentando declaração médica segundo a qual é portador de cardiopatia grave, além de laudo médico emitido pelo próprio INSS em 23/07/2007 com base em tal declaração, para fins de isenção do imposto de renda, no qual é reconhecida a condição de portador de patologia cardíaca grave (fls. 17 ID 8900732).
Afirmou ainda que desde 1995 recebe benefício de aposentadoria por invalidez concedido no regime próprio dos servidores do Estado de São Paulo a que vinculado, de forma que faria jus também ao mesmo benefício perante o RGPS.
Frise-se que, quanto a tal benefício estatutário, não há nos autos qualquer prova acerca da espécie de benefício concedido ao autor, se por tempo de serviço ou incapacidade, constando tão somente a declaração de imposto de renda ano-base 2008, em que se declara aposentado e apresenta como fonte pagadora o Governo do Estado de São Paulo (fls. 39 e seguintes mesmo ID).
Por fim, consta dos autos que, por ocasião do ajuizamento da ação, o autor se encontrava em gozo de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 24/05/2007.
Tal situação é de ordem a estabelecer limitação temporal para o exame do pedido inicial, pois com a concessão administrativa de benefício previdenciário por tempo de contribuição tornou-se inviável a concessão dos benefícios por incapacidade e acidentário postulados, consoante a vedação à acumulação de benefícios previdenciários prevista nos artigos 86, § 2º e 124, ambos da Lei nº 8.213/91.
Fixadas tais premissas, verifico de plano a improcedência do pedido de concessão do benefício de auxílio-acidente.
Conforme se constata dos dados do CNIS (fls. 17 ID 89900733), o autor se encontrava filiado ao RGPS na qualidade de contribuinte individual, na condição de empresário, com recolhimentos desde 04/1987.
O artigo 18, § 1º da Lei nº 8.213/91 impede o reconhecimento do direito do autor ao benefício de auxílio-acidente, cujo teor transcrevo:
"Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
(...)
§ 1º Somente poderão beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados incluídos nos incisos I, VI e VII do art. 11 desta Lei. (redação da Lei nº 9.032/95).".
A seu turno, estabelece o artigo 11 da mesma lei de benefícios:
"Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
(...)
VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento;
VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento;"
O contribuinte individual é elencado no inciso V do rol do artigo 11 referido, concluindo-se daí não haver previsão legal para a extensão da cobertura previdenciária relativa ao benefício de auxílio-acidente envolvendo os segurados filiados na categoria de contribuinte individual e que o autor integra, na função de pintor autônomo, diante da ausência de contribuição para o custeio do benefício.
Frise-se que a alteração do artigo 18, § 1º da Lei nº 8.213/91 pela Lei Complementar nº 150/2015 foi no sentido apenas de estender ao empregado doméstico a cobertura do auxílio-acidente.
Nesse sentido a orientação da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, consoante o julgado que transcrevo:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. BENEFÍCIO INDEVIDO AO TRABALHADOR AUTÔNOMO. PROVIMENTO NEGADO.
1. Nos termos do art. 18, I, § 1º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela LC n. 150/2015, "somente poderão beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados incluídos nos incisos I, II, VI e VII do art. 11 desta lei", ou seja, o segurado empregado, o empregado doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial, não figurando nesse rol o trabalhador autônomo, atualmente classificado como contribuinte individual pela Lei n. 9.876/1999.
2. Os trabalhadores autônomos assumem os riscos de sua atividade e, como não recolhem contribuições para custear o acidente de trabalho, não fazem jus ao auxílio-acidente. Precedente da Terceira Seção.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1171779/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015)
No mesmo sentido a orientação deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a teor dos julgados seguintes:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-ACIDENTE. ART. 18, §1º DA LEI 8.213/91. SEGURADO NÃO EMPREGADO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL DA ATIVIDADE RURAL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
I - Incabível a concessão do benefício de auxílio-acidente, nos termos do art. 18, §1º, da Lei nº 8.213/91, vez que o autor era filiado à Previdência Social na qualidade de contribuinte individual.
II - Não é devida a concessão de benefício de auxílio-acidente à segurado especial, já que afirma o autor ter exercido atividade rural, não obstante os depoimentos testemunhais em sentido contrário. Ademais, durante o laudo pericial foi informado que não exerce qualquer atividade laboral há 8 anos (ou seja, ao menos desde 2009, eis que o laudo foi realizado em 2017)
III - Honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (um mil reais), conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC. A exigibilidade da verba honorária ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual.
IV - Remessa oficial provida."
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5001127-72.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 24/09/2019, Intimação via sistema DATA: 27/09/2019)
"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. AUXÍLIO ACIDENTE. OUTORGA A CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI PRESENTE. REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO ORIGINÁRIO.
- A jurisprudência vem compreendendo que, malgrado o benefício de auxílio-acidente alcançar infortúnios de qualquer natureza, não contempla, como beneficiário, o segurado contribuinte individual, na forma do art. 18, §1º, da Lei nº 8.213/91.Paradigmas do c. STJ e desta Corte.
- Não se cogita, no caso, do óbice estampado na Súmula STF nº 343. Não há controvérsia na jurisprudência a respeito do assunto tematizado.
- Em juízo rescisório, de se realçar a improcedência do pedido sob enfoque, à luz da fundamentação indicativa da impertinência da outorga de auxílio acidente a contribuinte individual, categoria em que se encerrava a parte requerida ao instante do infortúnio.
- Quanto à pretensão do requerido em ver concedido benefício por incapacidade diverso, avivando, inclusive, cenário de agravamento da moléstia por ele portada, tal postulação não tem vez na presente seara. Na presente "actio" está em causa desconstituição parcial do provimento objurgado, vale dizer, apenas e tão-somente na porção referente à concessão do beneplácio retroreferido. Ademais, não se olvide que os benefícios por incapacidade regem-se pela cláusula "rebus sic stantibus", ou seja, experimentando contexto de agravamento a enfermidade, será lícito, ao pretendente, agilizar, inclusive em sede administrativa, novel requerimento de benesse desta ordem.
- Procedência da ação rescisória, fincando-se, em sede de rejulgamento da causa originária, a declaração de improcedência do pedido de auxílio-acidente."
(TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 10973 - 0002569-90.2016.4.03.0000, Rel. JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO, julgado em 25/07/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2019)
Do exposto, de rigor reconhecer a improcedência do pedido inicial no tocante ao pedido de concessão de auxílio-acidente.
Quanto ao cabimento da concessão de benefício por incapacidade, não merece reparos igualmente a sentença recorrida.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto:
O laudo médico pericial, por meio de perícia indireta, ocorrida em 30/03/2010 (fls. 81 e seguintes ID 89900732), constatou, com base na documentação médica constante dos autos e informações prestada pela ex-cônjuge, que desde o ano de 1981 o autor realizava tratamento médico ante o diagnóstico de diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica e doença arterial coronariana, tendo se submetido a três cirurgias de safena e uma mamária, além de cirurgia renal, vindo a óbito por parada cardíaca ocorrida durante cirurgia devida a diagnóstico de tumor renal.
No laudo da perícia complementar (fls. 16-17 ID 8990306), o perito esclareceu que no período de 30/10/2003 a 21/0/2007 o autor se encontrava incapaz de forma parcial e permanente para o exercício da atividade laboral de empresário em razão das patologias especificadas no laudo principal.
O conjunto probatório demonstrou a existência de limitação funcional parcial do autor, evidenciando a existência de incapacidade para atividade que demandasse esforço físico, situação não verificada na atividade de empresário desempenhada pelo autor.
Ademais, o último benefício de auxílio-doença concedido ao autor cessou em 01/09/1998, sendo que desde então se manteve em plena atividade, conforme recolhimentos regularmente efetuados, evidenciando a aptidão para a atividade laboral habitual que desempenhava.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, nego provimento à apelação e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRANSCURSO DO PRAZO QUINQUENAL A PARTIR DA ALTA MÉDICA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. COBERTURA INEXISTENTE. ART. 18, I DA LEI Nº 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. DESCABIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.
1. O autor aforou em 31/10/2008 ação em que fomulou pedido cumulativo sucessivo de restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, cessado por alta médica ocorrida em 05/03/1997, alegando a persistência da incapacidade laboral verificada quando de sua concessão, com a pósterior conversão em benefício de aposentadoria por invalidez.
2. Constitui entendimento sedimentado no C. Superior Tribunal de Justiça que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção (concessão) de benefício previdenciário, ressalvado que, em caso de restabelecimento de benefício que ultrapassar cinco anos da cessação administrativa, o pedido administrativo deve ser renovado, pois desse modo restaria configurada a prescrição da pretensão ao restabelecimento do específico benefício.
3. O artigo 18, § 1º da Lei nº 8.213/91 elencou as categorias de segurados abrangidos pela cobertura previdenciária relativa ao benefício de auxílio-acidente, não se incluindo, dentre eles, os segurados filiados na categoria de contribuinte individual e que o autor integra, na função de pintor autônomo, diante da ausência de contribuição para o custeio do benefício. (Precedentes no C. STJ e neste TRF 3ªRegião).
4. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
5. O conjunto probatório demonstrou a existência de limitação funcional parcial do autor, mas com aptidão para o desempenho de atividades laborais que não exijam esforço físico, situação não verificada na atividade habitual de empresário desempenhada pelo autor.
6. . Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
7. Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
