PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. ARTIGO 1. 013, §3º, III, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. AUXÍLIO DOENÇA COM CONVERSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, declarar a nulidade da sentença, julgar procedente o pedido inicial e prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 07.01.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir do dia seguinte à data da cessação administrativa do auxílio doença (06.09.2013). Determinou que nas parcelas vencidas incidirá correção monetária, e serão acrescidas de juros de mora, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 150 e 152) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 06.09.2013 e RMI de R$ 736,46 (fl. 159).

Apela a parte autora, pleiteando a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, para que seja fixado na data indicada como início da incapacidade laborativa pelo perito judicial (31.07.2012 - fl. 108) ou na data do requerimento administrativo (31.07.2012), ou ainda, na data da cessação administrativa do auxílio doença em 20.12.2012.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (06.09.2013), seu valor aproximado (fl. 159) e a data da sentença (07.01.2015), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Nesse passo, verifico que a sentença proferida às fls. 148-150 decidiu pretensão aquém daquela pleiteada nos presentes autos. Verifica-se, da leitura da petição inicial, que o autor formulou pedido de cunho condenatório, visando à concessão do benefício de auxílio doença no período de 21.12.2012 a 04.06.2013 e à concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação administrativa do benefício de auxílio doença em 06.09.2013, e consectários legais (fl. 06).

Ocorre que, o Magistrado "a quo" cuidou tão somente de apreciar a questão relativa à concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação administrativa do benefício de auxílio doença em 06.09.2013.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento citra petita e, de ofício, diante da afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015, declaro nula a sentença.

Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 105-113) atesta que a autora, doméstica/diarista (fls. 02, 32-37, 49-70, 105 e 130-132), com 55 anos, é portadora de transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais, com mielopatia, síndrome do manguito rotador dos ombros, bursite dos ombros, síndrome do túnel do carpo em punho direito, hipertensão arterial sistêmica e dislipidemia mista, apresentando ao exame físico, dor em ombros, com dificuldade para movimento de abdução e rotação posterior, dor em punho direito, com perda de força muscular em mãos bilateral, mais acentuada à direita, dor em coluna lombo sacra, à palpação e ao movimento do tronco. Afirma que trata-se de doenças crônicas, degenerativas, ressaltando que houve agravamento do quadro clínico, com ruptura parcial do tendão supra espinhal e bursite do ombro direito em 06.2013. Assevera, ainda, não haver cura dos problemas ortopédicos citados, nem condições da autora voltar ao trabalho. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa em 31.07.2012 (data do primeiro requerimento administrativo).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 15-16, 20-26, 28-29, 76, 101-103 e 114-120) demonstram que a parte autora, desde pelo menos 2011 vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, valendo ressaltar que, em 17.09.2013, o médico particular já atestou que a doença não é passível de recuperação, afirmando a existência de incapacidade de forma permanente para o trabalho (fl. 25-v°).

No tocante à qualidade de segurada, a cópia da CTPS (fls. 32-37), os recolhimentos previdenciários (fls. 51-70) e o extrato do sistema CNIS (fls. 130-132) demonstram que a autora é segurada da Previdência, desde 1988, recolheu contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, no interregno de 05.2010 a 08.2011, possuiu vínculo empregatício no período de 10.2011 a 11.2011, verteu mais contribuições no interregno de 02.2012 a 07.2012 e em 01.2013, e gozou administrativamente de benefício de auxílio doença nos intervalos temporais de 07.2012 a 12.2012 e de 06.2013 a 09.2013. Portanto, na data do início da incapacidade laborativa fixada pelo perito judicial (31.07.2012 - fl. 110) e na data da propositura da presente ação (20.09.2013 - fl. 02) mantinha a qualidade de segurada.

Por fim, o extrato do sistema CNIS (fls. 130-132) demonstra o cumprimento do requisito legal carência.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observo que o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Nesse sentido, aponto ausente qualquer relatório médico apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro requerimento administrativo de auxílio doença (31.07.2012 - fls. 131v° e 135). A prova dos autos aponta para outro rumo, no sentido de que a incapacidade inicialmente era apenas temporária, havendo a constatação da incapacidade laboral definitiva apenas com a perícia médica do juízo na presente ação.

Ademais, nota-se dos documentos apresentados pela requerente (fls. 15-16, 20-26, 28-29, 76, 101-103 e 114-120), que apenas em 17.09.2013, o médico particular atestou a incapacidade laboral de forma permanente (fls. 25-v°).

Acrescente-se que o perito judicial indicou a existência de incapacidade laborativa desde 31.07.2012 (data do primeiro requerimento administrativo de auxílio doença), contudo atestou que houve agravamento do quadro clínico em 06.2013 (fl. 110), a corroborar o entendimento de que a partir desse momento não havia possibilidade de recuperação da capacidade laboral.

Desta feita, considerando a constatação, pelo perito judicial, da persistência da incapacidade laboral desde 31.07.2012, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado no dia seguinte à data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença (21.12.2012 - fl. 135), devendo ser mantido até 04.06.2013, atendo-se aos limites do pedido pelo autor em sua exordial (fl. 06).

Ademais, tendo em vista a constatação, pelo conjunto probatório (conclusão pericial e documento juntado aos autos - fl. 25-v°), da incapacidade laborativa de forma permanente, desde 09.2013, e havendo requerimento administrativo e cessação indevida, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado no dia seguinte à data da cessação administrativa do auxílio doença (06.09.2013 - fl. 137), atendo-se, ainda, aos limites do pedido pelo autor em sua exordial (fl. 06).

No que tange aos critérios de atualização do débito, estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, a fim de evitar a oposição de embargos de declaração pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que o tem feito reiteradamente em casos análogos a este, entendo que não prospera a tese por ele defendida no sentido de que deve ser mantida a aplicação dos índices previstos na Lei nº 11.960/2009 até o julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma com o objetivo único de modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva.

Por certo que o artigo 927, §3º, do Código de Processo Civil/2015 prevê, em situações excepcionalíssimas, a possibilidade de modulação dos efeitos do julgado nos casos em que haja alteração da jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores ou oriunda de julgamento de casos repetitivos; contudo, tal hipótese não afasta a aplicação do entendimento adotado sob o ângulo da repercussão geral a partir da publicação do acórdão, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil.

Acresça-se, por fim, que o recurso de embargos de declaração não é dotado de efeito suspensivo, consoante disposto no artigo 1026 da Lei Processual Civil, não se verificando, in casu, também, a hipótese prevista no seu §1º, pelo que não se pode falar em suspensão dos efeitos do acórdão embargado até que ocorra o seu exame ou o trânsito em julgado, sendo de rigor sua imediata aplicação.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Diante do exposto, com fulcro no caput do artigo 492 do CPC/2015, de ofício, declaro nula a sentença e, de acordo com o seu artigo 1.013, § 3º, III, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para determinar a concessão do benefício de auxílio doença, no período de 21.12.2012 a 04.06.2013, e a concessão de aposentadoria por invalidez, a partir de 06.09.2013, acrescido dos consectários legais, nos termos da fundamentação exposta, e JULGO PREJUDICADA a apelação da parte autora.

É o voto.