PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1. 013, §3º, II, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação do INSS para, com fulcro no caput do artigo 492 do CPC/2015, declarar nula a sentença e, de acordo com o artigo 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, julgar improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%, ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91, e indenização por danos morais.

A sentença, prolatada em 15.12.2014, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por idade, a partir da data do aniversário de 65 anos do autor (20.06.2012). Determinou que nas parcelas vencidas, entre 20.06.2012 a 30.11.2014, incidirá correção monetária, e serão acrescidas de juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, com a ressalva da exclusão dos parâmetros da Lei n° 9.494/1997, em seu artigo 1°-F. Condenou as partes em sucumbência recíproca, determinando que cada parte arcará com os honorários de seu advogado, podendo serem compensados entre si. Sentença submetida à remessa necessária, nos termos do art. 475, § 2°, do Código de Processo Civil/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 135-137, 196-198, 325 e 332) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 26.08.2010 e RMI de R$ 545,00 (fls. 204, 261, 270 e 320). Implantada a aposentadoria por idade com DIB em 20.06.2012 e RMI de R$ 805,80 (Plenus).

Apela o INSS, pleiteando a declaração de nulidade da sentença, por ser extra petita, em razão da concessão de benefício diverso do pedido autoral. Requer, ainda, a consequente revogação da tutela antecipada.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, verifico que a sentença proferida às fls. 323-325v° decidiu pretensão diversa daquela pleiteada nos presentes autos. Verifica-se, da leitura da petição inicial, que o autor formulou pedido de concessão de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Ocorre que o Magistrado "a quo" condenou o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por idade.

Não se desconhece o entendimento sedimentado no STJ, da aplicação da fungibilidade aos benefícios previdenciários.

Todavia, compartilho do entendimento de que a aposentadoria por idade é um benefício que exige requisitos específicos para a sua concessão, e não houve requerimento administrativo do benefício pelo requerente, a configurar a pretensão resistida, cabendo, portanto, priorizar os limites da lide fixados pela parte autora em sua exordial.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento extra petita, diante da afronta ao artigo 492 do CPC/2015 (art. 460 do CPC/1973), e dou provimento ao pedido do INSS, em seu recurso, para declarar nula a sentença.

A suspensão dos efeitos da tutela antecipada se confunde com o mérito, e com este será analisado.

Nesse passo, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, II, do CPC/2015 e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial na área neurológica (05.12.2011 - fls. 230-234) atesta que o autor, vendedor (fls. 02-03, 20-21, 26-29, 41, 44-48, 70-72 e 230), 64 anos de idade, é portador de doença psiquiátrica e cardiológica, apresentando ao exame físico, coordenação motora e equilíbrio prejudicados pela falta de cooperação. Afirma que não foi confirmada alteração cognitiva de origem neurológica, ressaltando que o periciando não faz uso de medicações anti-epilépticos ou se trata com neurologista. Assevera, ainda, que não apresentou exames de tomografia de crânio ou exame de eletroencefalograma, não sendo verificadas alterações objetivas quanto à mobilidade ou sensibilidade. Conclui pela inexistência de incapacidade para o exercício da atividade habitual, ou para o trabalho, sugerindo avaliação pericial na especialidade de cardiologia, uma vez que o autor tem diagnóstico de arritmia cardíaca e usa marca-passo, e psiquiátrica.

Nesse passo, a perícia judicial na área psiquiátrica (09.12.2011 - fls. 239-244) atesta que o autor, motorista (fls. 02-03, 20-21, 26-29, 41, 44-48, 70-72, 230 e 240), 64 anos de idade, é portador de transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve, não apresentando ao exame pericial alentecimento psicomotor, dificuldade de concentração, prejuízo do juízo de realidade e alterações da memória, sintomas considerados incapacitantes para o trabalho. Afirma que o periciando, embora esteja acometido pelo transtorno, e sofrendo com a presença desses sintomas, é capaz de desempenhar suas atividades diárias de forma satisfatória, e sem se colocar em risco, ressaltando, ainda, que encontra-se em tratamento psiquiátrico, e as medicações prescritas não causam inaptidão para o trabalho. Conclui pela inexistência de incapacidade para o trabalho que vinha desempenhando nos últimos anos (atividade habitual).

Acresço que a perícia judicial na área de clínica médica/cardiologia (22.11.2012 - fls. 286-295) atesta que o autor, vendedor/motorista (fls. 02-03, 20-21, 26-29, 41, 44-48, 70-72, 230, 240, 286 e 291), 65 anos de idade, tem relato de quadro sincopal em 10.2004, com o diagnóstico de bloqueio do átrio ventricular total, mas que após o implante de marca-passo não houve outras manifestações cardíacas, tendo somente sido submetido à troca de gerador, não evidenciando, ao exame físico, nenhuma manifestação de repercussão por descompensação de doenças cardiológicas. Afirma que não há nenhum dado assistencial relativo a agravo ou intercorrência clínica ou cardiológica, não há relato ou documentação de internação devido a quadro cardiológico, não está em uso de medicação cardiológica, não há nenhum exame cardiológico atual, e nenhum dado clínico atual sobre a patologia cardíaca, ressaltando que o periciando somente referiu o uso de medicação psiquiátrica. Assevera, ainda, que apesar do quadro cardiológico não imputar incapacidade laborativa, a avaliação da capacidade do periciando para o trabalho deve ser analisada não somente sob a ótica médica, pois as dificuldades de trabalho têm relação com a idade, baixa qualificação e longo período fora do mercado de trabalho. Conclui pela inexistência de incapacidade para o exercício da atividade habitual.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado aos laudos periciais, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões neles contidas.

Acresço que as conclusões periciais judiciais se coadunam com as conclusões das perícias administrativas (fls. 68-69), que gozam de presunção relativa de veracidade e legitimidade.

Ademais, verifico que os documentos médicos (fls. 64-65 e 245-246) evidenciam que a patologia psiquiátrica alcançou a estabilidade, após o ajuste da medicação, de modo que se coadunam com a conclusão pericial na área psiquiátrica.

Em tal contexto, assinalo que não há demonstração do agravamento da patologia cardíaca, após o tratamento médico em 2004 (fls. 154-155 e 165-166), havendo consonância com a conclusão pericial do juízo na área cardiológica.

Nota-se, ainda, ausentes documentos médicos com diagnóstico de patologia neurológica, o que vai ao encontro da conclusão pericial na área neurológica.

Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusões periciais e documentos juntados aos autos), que o quadro clínico do requerente, apesar da necessidade de acompanhamento ambulatorial psiquiátrico, não impede o exercício de sua atividade habitual.

Nesse sentido, vale observar que a presença de enfermidades, por si só, não é capaz de determinar que o indivíduo esteja incapaz para o trabalho. A concessão de benefício por incapacidade laborativa deve ter relação direta entre o quadro clínico apresentado pelo segurado e a impossibilidade de continuar exercendo atividade profissional que garanta sua subsistência.

Por fim, vale assentar que os atestados médicos particulares unilaterais (fls. 66-67, 148 e 247) não têm o condão de infirmar os laudos periciais elaborados por expertos do juízo, eis que não apresentam informações tão detalhadas quanto as dos laudos oficiais, estes elaborados por profissionais de confiança do juízo e equidistante das partes em litígio, sob o crivo do contraditório.

Destarte, observa-se não preenchidos os requisitos legais exigidos para a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

Ausente o requisito legal incapacidade laborativa, que é pressuposto indispensável ao deferimento dos benefícios por incapacidade, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a falta de apenas um deles é suficiente para obstar a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

Por fim, incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis ao pedido administrativo, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo as antecipações de tutela anteriormente concedidas. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS para, com fulcro no caput do artigo 492 do CPC/2015, declarar nula a sentença e, de acordo com o artigo 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, julgo improcedente o pedido formulado na inicial. Em consequência, revogo as tutelas antecipadas concedidas, com a devolução dos valores recebidos indevidamente a ser decidida pelo juízo da execução, nos termos da fundamentação exposta.

Oficie-se ao INSS para que proceda ao imediato cancelamento da aposentadoria por idade

É o voto.