APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. ARTIGO 1. 013, §3º, III, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORI...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023247-05.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: PEDRO DOS SANTOS PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: VALESCA CASSIANO SILVA - SP317259
Advogado do(a) APELANTE: LUCILENE QUEIROZ O DONNELL ALVAN - SP234568-N

APELADO: PEDRO DOS SANTOS PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: VALESCA CASSIANO SILVA - SP317259
Advogado do(a) APELADO: LUCILENE QUEIROZ O DONNELL ALVAN - SP234568-N

OUTROS PARTICIPANTES:

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo, 09/12/2013.

A sentença proferida em 04/06/2015 julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-acidente previdenciário equivalente a 50% do salário de benefício no período de 22/05/2015 a 22/11/2015, com o pagamento das custas e despesas processuais (sum 178 STJ) e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa. Foi concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 475, § 2º do CPC.

Apela o INSS, sustentando a improcedência do pedido inicial, alegando não ser devido o benefício de auxílio-acidente concedido, ante a inexistência de incapacidade para as atividades laborais habituais, não preenchendo os requisitos legais para a concessão dos benefícios postulados.

Apela a parte autora, arguindo, em preliminar, a nulidade da sentença por julgamento extra petita, considerando que o pedido formulado na inicial versou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, tendo a sentença concedido à autora benefício de auxílio-acidente. Pede seja proferida nova decisão e concedido o benefício por incapacidade postulado.

O autor apresentou contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023247-05.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, verifico que a sentença decidiu pretensão diversa da pleiteada na petição inicial da presente ação.

O autor deduziu pretensão de concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo, enquanto a sentença resolveu questão jurídica diversa, condenando o INSS a conceder à autora benefício de auxílio-acidente previdenciário, sem que houvesse pedido especifico em tal sentido na inicial.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento extra petita e, de ofício, declaro nula a sentença, por afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015.

Estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto:

Nascido em 18/11/1961, o autor propôs a presente ação em 14/11/2014 e afirmou na inicial incapacidade total e permanente para a atividade laboral habitual de pedreiro, em decorrência de fraturas nas vértebras.

No que toca à questão da incapacidade, o laudo médico pericial, datado de 22/05/2015, constatou a existência de incapacidade laboral total e temporária, por encontrar-se o autor acometido de dorsalgia e registrar episódio de fratura na costela ocorrido 23 anos antes, decorrente de queda de cavalo, apresentando dor de origem muscular em coluna lombar e cervical, passível melhora com tratamento clínico, concluindo pela existência de incapacidade laboral total e temporária pelo prazo de 6 meses.

Nas declarações prestadas no laudo médico pericial, o autor informou ter laborado na atividade de pedreiro por quatro anos, até meados do final do ano de 2014.

Não obstante, o extrato do CNIS de fls. 26 do ID nº 89853646 e a cópia da CTPS de fls. 23 do mesmo ID apontam que o último vinculo laboral do autor cessou em 02/09/2008, de forma que à época do requerimento administrativo, 09/12/2013, não mantinha qualidade de segurado.

Não se verifica hipótese de agravamento de patologia contemporânea ao período em que mantinha a qualidade de segurado, pois a inicial foi instruída com exames e laudos médicos não contemporâneos ao período, mas datados dos anos de 2013 e 2014, posteriores à perda da qualidade de segurado, além de se tratar de patologia de natureza degenerativa, sem relação direta com o episódio de fratura na costela ocorrido no início da década de noventa, que não impediu o autor de laborar normalmente, com registro em CTPS, até o ano de 2008.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017; TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Ademais, é condição imprescindível para concessão da aposentadoria por invalidez, que no momento do surgimento da incapacidade laboral, estejam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, conforme previsto no artigo 42, § 2º:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

(...)

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Logo, ante a perda da qualidade de segurado à época do requerimento administrativo, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez postulados, pelo que de rigor a decretação da improcedência do pedido inicial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para declarar a nulidade da sentença, julgando prejudicada a apelação do INSS e, com fulcro no artigo 1.013 do CPC/2015, julgo improcedente o pedido formulado na inicial.

É o voto.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. ARTIGO 1.013, §3º, III, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.

1. Sentença que julgou pedido diverso do formulado na inicial. Extra petita. Nulidade na forma do caput do artigo 492 do CPC/2015.

2. Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso III do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito.

3. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

4. O extrato do CNIS e a cópia da CTPS apontam que o último vinculo laboral do autor cessou em 02/09/2008, de forma que à época do requerimento administrativo, 09/12/2013, não mantinha qualidade de segurado.

5. Não se verifica hipótese de agravamento de patologia contemporânea ao período em que mantinha a qualidade de segurado, pois a inicial foi instruída com exames e laudos médicos não contemporâneos ao período, mas datados dos anos de 2013 e 2014, posteriores à perda da qualidade de segurado, além de se tratar de patologia de natureza degenerativa, sem relação direta com o episódio de fratura na costela ocorrido no início da década de noventa, que não impediu o autor de laborar normalmente, com registro em CTPS até o ano de 2008.

6. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. Tutela revogada.

7. Apelação do autor provida para declarar a nulidade da sentença. Apelação do INSS prejudicada. Pedido inicial improcedente.

ACÓRDÃO