APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042343-06.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: FABIO ROGERIO DE SOUZA
Advogado do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042343-06.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: FABIO ROGERIO DE SOUZA
Advogado do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação ajuizada em 06/10/2009 objetivando a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez retroativamente à data de sua concessão, 01/03/2001, com o pagamento das diferenças entre as rendas mensais dos benefícios.
A sentença proferida em 30/05/2014 julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de auxilio-acidente previdenciário equivalente a 50% do salário de benefício a partir da perícia médica, 01/04/2013, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária segundo a tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, juros moratórios de 1% a partir da citação e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa ( Sum. 111/STJ).
Apela o INSS, arguindo, em preliminar, a nulidade da sentença por julgamento extra petita, considerando que o pedido formulado na inicial versou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão aposentadoria por invalidez, tendo a sentença concedido à autora benefício de auxílio-acidente, que não foi veiculado na inicial. No mérito, alega o não preenchendo os requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio-acidente concedido. Subsidiariamente, pede que a correção monetária e os juros moratórios incidam nos termos da Lei nº 11.960/09.
Apela a parte autora, sustentando o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez retroativamente à DIB do auxílio-doença.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042343-06.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: FABIO ROGERIO DE SOUZA
Advogado do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
De início, não conheço do agravo retido interposto pelo INSS, nos termos do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição (fls. 30 – ID 89853674).
De outra parte, verifico que a sentença decidiu pretensão diversa da pleiteada na petição inicial da presente ação.
O autor deduziu pretensão de conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez retroativamente à DIB, 01/03/2001, enquanto a sentença resolveu questão jurídica diversa, condenando o INSS a conceder à parte autora benefício de auxílio-acidente previdenciário, sem que houvesse pedido especifico em tal sentido na inicial.
Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento extra petita e, de ofício, declaro nula a sentença, por afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015,.
Estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto:
Nascido em 01/01/1976, o autor aforou a presente ação em 06/10/2009 afirmando estar em gozo de benefício de auxílio-doença há mais de oito anos (DIB 01/03/2001), situação que entende evidenciar a existência de incapacidade permanente e não temporária, apta à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez retroativamente à concessão do auxílio-doença, fazendo jus ao pagamento da diferença entre as rendas mensais dos benefícios no período.
O benefício e auxílio doença objeto da presente ação foi cessado em 08/09/2010, por ausência de incapacidade constatada na perícia administrativa, conforme se verifica do extrato do CNIS constante de fls. 35 – ID 89853674.
A prova produzida nos autos não se mostrou apta à comprovação da alegada existência de incapacidade total e permanente do autor durante o período de gozo do benefício de auxílio-doença, 01/02/2001 a 08/09/2010.
O segundo laudo médico pericial produzido em 01/04/2013 ( ID 89853403 – fls. 08) apontou a existência de incapacidade parcial e permanente do autor, com restrição para atividades que exigem esforço físico excessivo, reconhecendo ser o autor acometido de déficit funcional na coluna vertebral decorrente de lombociatalgia proveniente de hérnia de disco lombar em L1-L2. Nos esclarecimentos prestados a fls. 54 do mesmo ID, o perito afirma que a data de início da incapacidade parcial é a partir da data da perícia.
A prova dos autos contemporânea ao período de gozo de auxílio doença ficou limitada aos laudos de exame de tomografia datados de 2001 e 2004 (ID 89853673 – fls. 41 e 43) e exame de ressonância magnética de 2009 (fls. 47 mesmo ID), tendo o perito se manifestado no laudo complementar no sentido da existência de incapacidade total e temporária desde a concessão do benefício de auxílio-doença.
Logo, não restou comprovado nos autos o preenchimento dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez postulado, pelo que de rigor a decretação da improcedência do pedido inicial.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, não conheço do agravo retido nos autos, dou provimento à apelação do INSS para anular a sentença por ser extra petita e, em consequência, julgo prejudicada a apelação da parte autora. Com Fulcro no artigo 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, julgo improcedente o pedido e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. ARTIGO 1.013, §3º, III, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. CONVERSÃO RETROATIVA DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE PROVA DA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE.
1. Agravo retido não conhecido, nos termos do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição.
2. Sentença que julgou pedido diverso do formulado na inicial. Extra petita. Nulidade na forma do caput do artigo 492 do CPC/2015.
3. Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso III do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito.
4. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
5. A prova produzida nos autos não se mostrou apta à comprovação da alegada existência de incapacidade total e permanente do autor durante o período de gozo do benefício de auxílio-doença, 01/02/2001 a 08/09/2010.
6. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. Tutela revogada.
7. Agravo retido não conhecido. Apelação do INSS provida para anular a sentença. Recurso da parte autora prejudicado. Pedido inicial improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer do agravo retido nos autos, dar provimento à apelação do INSS para anular a sentença por ser extra petita e, em consequência, julgar prejudicada a apelação da parte autora, e com fulcro no artigo 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, julgo improcedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
