PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA NULA. APLICAÇÃO DO ART. 1. 013 §3º DO CPC/15. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO MANTIDA. INCAPACIDADE PARCIAL E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e, nos termos do art. 1013, §3º do CPC/2015 julgar parcialmente o pedido inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Aduz a parte autora em sua peça inicial que houve concessão judicial do benefício previdenciário de auxílio doença (processo n. 0000689-78.2012.8.26.0081), com determinação para inserção em programa de reabilitação profissional e que, embora transitada em julgado, a decisão lá proferida não foi integramente cumprida, pois a autarquia, sem tê-la submetido a processo de reabilitação profissional, cessou o auxílio doença.

A sentença prolatada em 23.03.2015 julgou improcedente o pedido inicial, ante a ausência de incapacidade para o trabalho. Condenou a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00, dispensando-a do pagamento das verbas sucumbenciais em razão de ser beneficiária da justiça gratuita.

Apela a parte autora pugnando pela reforma da sentença para que o julgado seja convertido em diligência para realização de oitiva de testemunha ou realização de nova perícia médica a ser realizada por médico especialista nas patologias da autora. Pede ainda a concessão da tutela antecipada.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Verificado que a parte autora estava em gozo ininterrupto de auxílio doença desde 26.10.2011 (fls. 435), e que não houve concessão de tutela antecipada, foi determinada a sua intimação para que esclarecesse a que título continuava recebendo o benefício (fls. 434).

Às fls. 438/467 a autora esclareceu que ingressou com a presente demanda diante da ameaça de cessação do benefício, que no seu entender deve ser mantido até que a autora esteja reabilitada para cargo de menor esforço físico (a cargo do INSS). Acrescenta que o auxílio doença só foi mantido porque foi notificada da interposição desta ação, e que embora o feito tenha sido julgado improcedente, o benefício tem sido mantido em virtude da decisão transitada em julgado referente ao processo n. 0000689-78.2012.8.26.0081 (2013.09.99.017844-8).

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente, verifico que o laudo médico pericial informou a inexistência de incapacidade para o trabalho.

Todavia, depreende-se do conjunto probatório que o laudo médico pericial destoa dos demais elementos probatórios, e considerando que a sentença foi prolatada baseada unicamente nesta prova, necessário reconhecer, sua nulidade.

Entretanto, estando o processo maduro para julgamento, é possível a aplicação do art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015. Passo, portanto, à análise do pedido.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições ;".

No caso concreto.

A autora, com 48 anos de idade no momento da perícia, afirma ser portadora de obesidade mórbida e problemas ortopédicos, condição, que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 23.07.2014 (fls. 354/359) concluiu que: "III. Conclusão. A autora no momento não está incapacitada para a vida independente e não apresentou incapacidade para o trabalho e suas atividade habituais"

Depreende-se do teor do laudo pericial que o médico perito, reconhece a existência das doenças degenerativas de coluna lombar e cervical, todavia, informa que no momento da perícia, ao exame clínico visual, não apresentou alterações ou limitações que levassem à incapacidade para o trabalho. Assevera que a autora deve manter seu tratamento para manter seu quadro clínico estável.

Em que pese o parecer do expert, inegável a existência de patologias que restringem o labor da autora. Pode haver estabilização do quadro clínico da autora, mas não há notícia de que as patologias possam ser efetivamente curadas.

Nesse sentido, a documentação médica carreada aos autos pela parte autora (fls. 160/168; 277/311 e 386/397) informa a existência das enfermidades apuradas na perícia, e apontam a restrição permanente para atividades de grande esforço físico.

Verifico que a parte autora, empregada doméstica, com 48 anos de idade no momento da perícia, está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e não havendo nos autos nenhum elemento que demonstre a existência de incapacidade total e permanente, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Todavia, evidenciada a existência de incapacidade laboral, com repercussão na atividade habitual da parte autora, de rigor a concessão do auxílio doença.

Nesse sentido, verifico que a decisão proferida por esta Corte Regional no processo n. 0017844-60.2013.4.03.9999 (fls. 224/226) em 30.06.2013, e transitada em julgado em 23.08.2013 (fls. 229), determinou a concessão do auxílio doença e inserção da parte autora em programa de reabilitação profissional a cargo da autarquia. Assentou que o benefício deve ser mantido até que autora estivesse reabilitada, ou que seja constatada a impossibilidade da readaptação profissional, momento em que deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Não havendo comprovação de que tenha sido a autora submetida ao processo de reabilitação profissional, o benefício de auxílio doença deve ser mantido, nos termos do decido no processo n. 0017844-60.2013.4.03.9999.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal.". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para anular a sentença, e nos termos art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015, julgo o pedido inicial parcialmente procedente para condenar a autarquia a manter o auxílio doença, nos termos da decisão transitada em julgada proferida no processo n. 0000689-78.2012.8.26.0081.

É o voto.