PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5361020-81.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: GERVASIO MARIANO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: EDSON RENEE DE PAULA - SP222142-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5361020-81.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: GERVASIO MARIANO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: EDSON RENEE DE PAULA - SP222142-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei:

(...)

§1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."

"Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

(...)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições:

I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;

Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

(...)"

a) limite etário mínimo de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres;

b) tempo de contribuição para a aposentadoria integral de pelo menos 35 (trinta e cinco) anos para homens e 30 (trinta) anos para as mulheres, mais o período adicional "pedágio" na proporção de 20% (vinte por cento) do tempo que faltaria na data da publicação da Emenda para atingir o limite de tempo;

c) tempo de contribuição para a aposentadoria proporcional de 30 (trinta) anos para os homens e 25 (vinte e cinco) anos para as mulheres, mais o período adicional "pedágio" na proporção de 40% (quarenta por cento) do tempo faltante na data da publicação da Emenda para atingir o limite de tempo.

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IDADE MÍNIMA EXIGIDA PELA EC 20/98. INEXIGIBILIDADE NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO INTEGRAL. REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC DEMONSTRADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

II - Afastada a incidência do requisito idade instituído no artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição postulado, cabível sua incidência somente na concessão dos benefícios de aposentadoria proporcional, já que a Emenda Constitucional nº 20, na alteração introduzida no corpo permanente da Constituição, não fez incluir no inciso I do § 7º do artigo 201 o requisito idade para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

III - Conclusão decorre da exegese sistemática do tratamento dado à matéria pela Constituição Federal, e que se encontra devidamente assimilado na Instrução Normativa nº 95, de 07 de outubro de 2003.

IV - Agravo parcialmente provido."

(AG 216632, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 28/02/2005, v.u., DJU 22/03/2005, p. 448).

"(...) optando pela regra temporária, o segurado necessita atender ao requisito de idade mínima e do pedágio. Pela regra permanente, não há idade mínima, nem pedágio. Neste quadro, restou esvaziada a regra temporária, a não ser no caso de aposentadoria proporcional, pois nenhum segurado irá optar pela regra temporária". (in Comentários à Lei de Benefício da Previdência Social, 3ª ed., pág. 193. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003).

"Art. 160. São obrigatoriamente, segurados: os trabalhadores rurais, os colonos ou parceiros, bem como os pequenos proprietários rurais, empreiteiros, tarefeiros e as pessoas físicas que explorem as atividades previstas no art. 30 desta lei, estes com menos de cinco empregados a seu serviço".

"Art. 15. Os recursos para o custeio do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural provirão das seguintes fontes:

I - da contribuição de 2% (dois por cento) devida pelo produtor, sobre o valor comercial dos produtos rurais, e recolhida:

a) pelo adquirente, consignatário ou cooperativa que ficam sub-rogados, para esse fim, em todas as obrigações do produtor;

b) pelo produtor, quando ele próprio industrializar seus produtos ou vendê-los, no varejo, diretamente ao consumidor pelo produtor, quando ele próprio industrializar seus produtos, vendê-los ao consumidor, no varejo, ou a adquirente domiciliado no exterior" (redação dada pela LC nº 16, de 3/10/73 )".

"O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

§3º: A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."

"Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

VII - como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro, e o arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.

§ 1º. Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados."

"A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários." (DJ 25.09.2003).

2.6 RECONHECIMENTO DE LABOR RURAL ANTERIOR AO DOCUMENTO MAIS ANTIGO (Resp 1.348.633)

"PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. DECLARATÓRIA. RURÍCOLA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO PARCIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. INEXIGIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES.

(...)

5- Inexigível o recolhimento das contribuições previdenciárias do trabalhador rural com relação ao cômputo do tempo de serviço que antecede a 24/07/1991, data da edição da Lei n.º 8.213/91, não havendo, entretanto, dispensa dessas contribuições para o período posterior a essa data, que deve ser considerada como termo ad quem do período a ser averbado, obrigando sua restrição no caso sob exame. Aplicação do enunciado da Súmula n.º 272 do E. Superior Tribunal de Justiça.

6- Remessa oficial não conhecida. Apelação do INSS parcialmente provida".

(TRF3, 9ª Turma, AC 2004.03.99.003417-6, Desembargador Federal Santos Neves, DJU 17/05/2007, p. 598).

"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."

"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".

"A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição.

Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou evinte e cinco anos de contribuição, respectivamente."

"Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MOTORISTA DE ÔNIBUS E CAMINHÃO. PRESUNÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS ATÉ A EDIÇÃO DA LEI 9.032/95. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. POSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE EFETIVAS CONTRIBUIÇÕES. HIPÓTESE DIVERSA DA CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE. VERBETE SUMULAR Nº 83/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. No caso presente, a atividade de motorista de caminhão de cargas e de motorista de ônibus era enquadrada nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. Existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionadas nos mencionados anexos.

2. Contudo, tal presunção só perduraria até a edição da Lei 9.032/95, que passou a exigir a comprovação do exercício da atividade por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas.

3. Portanto, não merece reforma o acórdão recorrido, que entendeu estarem cumpridos os requisitos legais para o reconhecimento da atividade especial no período anterior a 28/4/1.995, visto que é direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, para ser exercido quando lhe convier, não podendo sofrer nenhuma restrição imposta pela legislação posterior.

(...)

7. Recurso especial a que se nega provimento."

(RECURSO ESPECIAL Nº 624.519 - RS, Quinta Turma, RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 06 de setembro de 2005)

Assim em consonância com a jurisprudência estabilizada do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, antes da implantação do regime dos recursos repetitivos pela Lei n. 11.672/2008, como também com fulcro no julgamento do REsp 1398260/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973, no qual se assentou que o direito à conversão do tempo especial em comum obedece ao regramento da ocasião no qual o serviço prestado, é possível o reconhecimento da atividade especial da atividade de motorista de caminhão e de ônibus até 28 de abril de 1995.

A Circular nº 8/83 do antigo INPS equiparou a atividade de

tratorista

NO CASO DOS AUTOS

Requer a parte autora o reconhecimento do trabalho rural exercido, sem registro em CTPS, nos períodos de 22/10/1969 a 14/01/1982 e de 17/04/1982 a 27/10/1987.

A r. sentença reconheceu apenas o período de 07/04/1979 a 02/12/1980.

Para comprovar o labor rural apresentou Certidão do Cartório Eleitoral, datada de 02/12/1980, qualificando-o como "lavrador" (id Num. 147423675 - Pág. 57), bem como registro em sua CTPS nos períodos de 15/01/1982 a 16/04/1982 como lavrador e 28/10/1987 a 03/01/1990,  na função de braçal-rural (id Num. 147423676 - Pág. 3), e arrolou testemunhas.

O início de prova material foi corroborado pelas testemunhas ouvidas em audiência, conforme se infere do seguinte fragmento extraído da sentença (id Num. 147423762 - Pág. 5/6):

“WILSON DONIZETE PALMA disse que conhece Gervásio da propriedade Zanqueta. Morava nessa propriedade; ele mudou na propriedade depois do depoente. Ele morou em 1982 até 1986/1987. Sempre foi morador do bairro. Ele mudou com o pai dele. Ele tinha irmãos; eram muito irmãos. Na propriedade, tinha café. Também morava com a família. Eram meeiros. A família tocava café; era apenas a família. A família não tinha outra fonte de renda. Ele sempre ficou ali.”

“JOÃO BENEDITO BERTOCI disse que o conheceu na Fazenda São Pedro. Tinha 07 anos. Já morava na fazenda e eles mudaram para lá. Não lembra que idade ele tinha na época. Ele tinha vários irmãos. Eles eram meeiros de café. Eles ficaram, mais ou menos, seis anos na fazenda. Na época, ele só trabalhava. Eles eram meeiros e as famílias trocavam dias. As famílias se ajudavam. Nasceu em 1970 e, então, isso foi em 1977. Eles mudaram, mais ou menos, em 1983. Toda a família de Gervásio trabalhava na lavoura. Não se recorda dos nomes, mas lembra dos apelidos. Paulo, Ito, Joana, Zé. Nesse período, eles não tinham outras fontes de renda. Depois que eles se separaram, ele foi para Ivo Pisolanti, porque era rural. Encontravam-se pouco depois que ele mudou. No período que teve contato com ele, ele continuou na atividade rural. Voltaram a se encontrar na Santa Izabel.”

Efetivamente, tendo em vista que o autor relata na inicial que trabalhou junto com a sua família na propriedade do Sr. Roberto Rais (BECO), na denominada “Fazenda São Pedro” de 01/11/1979 a 14/01/1982, e que em 17/04/1982, ele e sua família se mudaram para a propriedade do Sr. Zacarias Zanquetta, na “Fazenda Lagoa”, da análise da prova material em cotejo com a prova testemunhal, é de se reconhecer a atividade exercida pelo autor nas lides rurais nos períodos de 01/11/1979 a 14/01/1982 e de 17/04/1982 a 27/10/1987.

Passo à análise da atividade especial.

Com relação aos períodos exercidos na função de motorista, em que a parte autora pretende o reconhecimento da atividade exercida como especial, reproduzo as informações extraídas dos Perfis Profissiográficos Profissionais-PPP conforme segue:

- 03/01/1990 a 14/12/1992 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (ID Num. 147423675 - Pág. 60/61) – ausência de exposição a fatores de risco.

- 19/04/1995 a 08/01/1996 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (ID Num. 147423675 - Pág. 62/63) - ausência de exposição a fatores de risco.

- 12/04/1999 a 24/11/1999 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (id Num. 147423675 - Pág. 65) – ruído de 81 decibéis.

- 02/05/2000 a 06/10/2000 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (id Num. 147423675 - Pág. 66) – ruído de 81 decibéis.

- 14/05/2001 a 29/11/2001 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (id Num. 147423675 - Pág. 68/69) – ruído de 81 decibéis.

- 22/04/2002 a 18/11/2002 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (id Num. 147423675 - Pág. 70/71) – ruído de 81 decibéis.

- 16/04/2003 a 11/11/2003 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (id Num. 147423675 - Pág. 72/73) - ruído de 81 decibéis.

- 15/04/2004 a 11/12/2004 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (id Num. 147423675 - Pág. 74/75) - ruído de 81 decibéis.

- 18/04/2005 a 05/12/2005 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (id Num. 147423675 - Pág. 76/77) – ruído de 81 decibéis.

- 08/05/2006 a 18/07/2017 - Perfil Profissiográfico Profissional-PPP (id Num. 147423675 - Pág. 79/81) - ruído de 79,5 e 82,5 decibéis, em períodos intercalados.

Sendo assim, da análise dos PPP colacionados, reputo ser devido o reconhecimento da especialidade da atividade exercida como motorista (CBO 782510 – motorista de caminhão), e motorista “julieta” (CBO 782510), nos períodos de

03/01/1990 a 14/12/1992 e de 19/04/1995 a 28/04/1995

No mais, inviável o reconhecimento do labor exercido como em condições especiais, tendo em vista que a exposição a ruído se deu abaixo do limite legal exigido para fins de caracterização de atividade insalubre.

Ressalte-se que, ainda que o laudo pericial realizado em juízo, em empresa paradigma, tenha concluído pela especialidade em alguns interregnos, na ocorrência de dados conflitantes, prevalecem as informações atestadas nos documentos técnicos emitidos pelo empregador, pois contemporâneos à época do labor, elaborados nos termos da legislação previdenciária e preenchidos por responsável técnico legalmente habilitado pelos registros ambientais.

Ainda, como bem observado pelo magistrado a quo, inviável a inversão do ônus da prova, tal como requerido pelo apelante, para que o INSS prove que houve a auditoria da regularidade e conformidade das demonstrações ambientais da empresa (artigo 58, §4º da Lei n. 8.213/1991), uma vez que o Perfil Profissiográfico Profissional-PPP é suficiente e dispensa a apresentação do LTCAT e os mencionados laudos de vistoria.

Verifica-se que a somatória do tempo de serviço já reconhecido administrativamente (id Num. 147423675 - Pág. 98), com o cômputo do labor rural e especial nestes autos não totaliza tempo de serviço suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, razão pela qual improcede a concessão do benefício requerido.

Mantenho os honorários advocatícios a cargo da parte autora, tendo em vista a sua sucumbência em maior parte do pedido (artigo 86, Parágrafo único do CPC).

Ante o exposto,

não conheço de parte do recurso de apelação,

e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento

Mantenho, no mais, a douta decisão recorrida.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE RURAL E ESPECIAL. RUÍDO. MOTORISTA. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.

- É vedada a inovação em sede recursal, restando inviabilizada a apreciação de matérias não suscitadas no momento oportuno.

- Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer o artigo 201 da Constituição Federal o direito à aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, ao completar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher.

- Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

- Ao segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional.

 - Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

- No caso dos autos, restou comprovada parte da atividade rural exercida sem registro em CTPS e a especialidade do labor em condições insalubres.

- A somatória do tempo de serviço da parte autora é insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

- Apelação conhecida em parte e parcialmente provida.

ACÓRDÃO