PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. DANO MORAL. MERO DISSABOR. HOMONÍMIA. INSUFICIÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. TRF3. 0010167-52.2008.4.03.6119

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a condenação do INSS ao pagamento de danos morais em virtude do corte indevido no pagamento da aposentadoria por invalidez da parte autora, bem como a declaração de inexigibilidade da cobrança movida pela autarquia previdenciária em face do segurado.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido de reparação por danos morais e procedente o pedido de declaração de inexigibilidade da cobrança do indébito. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Sentença não submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC/73.

A parte autora apelou, alegando que o constrangimento e a dor resultantes da ausência de pagamento dos valores destinados a garantir seu sustento, são presumidos, devendo ser julgado procedente o pedido de condenação em danos morais.

O INSS também recorreu, requerendo o reconhecimento da sucumbência recíproca, tendo em vista que o autor decaiu de parte relevante do pedido. Subsidiariamente, pretende a fixação da verba honorária em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Com contrarrazões de ambas as partes, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Passo ao exame do mérito.

A responsabilidade civil do Estado funda-se na teoria do risco administrativo, pressupondo a potencialidade de dano causado pelos atos de seus agentes. Nesse sentido, o teor do artigo 37, § 6º da Constituição Federal: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.".

Nesse sentido, a responsabilização civil do Estado é objetiva e, para sua configuração, é necessária a presença concomitante dos seguintes pressupostos: a) a conduta levada a efeito pela Administração Pública; b) o dano sofrido; c) o nexo causal entre conduta e dano; d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal: caso fortuito e força maior, e culpa exclusiva da vítima.

A conduta apta a gerar o dever da Administração de indenizar danos pode ser comissiva ou omissiva, independentemente de sua ilicitude. Os danos indenizáveis podem ser materiais e/ou morais. O nexo de causalidade é o vínculo de causa e consequência existente entre o ato e o dano materiais e morais.

O Ministro Celso de Mello, em julgados de sua relatoria, bem discorre sobre os elementos que estruturam a dinâmica da responsabilidade civil objetiva do Poder Público: "Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal." (RE 603626 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, Acórdão Eletrônico DJe-113 Divulg 11-06-2012 Public 12-06-2012).

O E. Superior Tribunal de Justiça vem definindo que, como regra geral, o dano moral deve ser demonstrado, ressalvadas determinadas hipóteses em que a presunção é admitida em regime de exceção (a exemplo da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes):

Transcrevo julgados desta Corte Regional relativos a casos em que se decidiu que o mero indeferimento de pedidos administrativos e que a incorreção no cálculo do benefício, por si só, não acarretam o prejuízo moral (presumido), exigindo-se a comprovação da conduta, do dano moral e do nexo de causalidade entre ambos:

Não obstante, há julgados desta Corte Regional em que, excepcionalmente e dadas as peculiaridades do caso concreto, restou reconhecido o dano moral presumido decorrente de cancelamento de benefício previdenciário, por ser evidente a permanência da incapacidade laborativa e patente a indevida a cessação administrativa, bem como em virtude da demora excessiva na apreciação de recurso administrativo (aproximadamente sete anos): TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 0009439-39.2006.4.03.6100, Rel. Juíza Convocada ELIANA MARCELO, julgado em 05/06/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2014; TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AC 0012060-18.2011.4.03.6105, Rel. Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Rel. Acórdão Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, julgado em 13/08/2015, maioria, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/11/2015.

A meu ver, a definição sobre a aplicação da regra geral (necessidade de comprovação do dano moral) ou da exceção (admissão do dano moral por presunção) demandará a avaliação das circunstâncias em que se deu a conduta do Estado e o alegado prejuízo, apreciação esta que deverá estar pautada nas diretrizes do bom senso e da experiência, sem descuidar da orientação jurisprudencial.

Ainda, segundo tem decidido reiteradamente a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, o dano moral indenizável é aquele que ultrapassa o "mero dissabor", de forma que não se afiguram dano moral o desconforto, o aborrecimento, o contratempo e a mágoa inerentes ao convívio social, ou, ainda, o excesso de sensibilidade e a indignação da parte. Nesse sentido, seguem julgados da Corte:

O caso dos autos versa sobre suposto dano moral decorrente da cessação do pagamento de aposentadoria por invalidez da parte autora, sob o argumento de que teria retornado ao trabalho, bem como a cobrança do valor de R$ 25.431,64 (vinte e cinco mil quatrocentos e trinta e um reais e sessenta e quatro centavos), relativo ao período em que recebera a aposentadoria por invalidez - de 02/2003 a 05/2008 - (fls. 13 e 34).

JOSÉ FERREIRA ALVES, autor desta demanda, aposentou-se por invalidez (fl. 15).

Posteriormente, o INSS creditou-lhe o retorno ao trabalho, vindo a cancelar seu benefício previdenciário e exigir-lhe o pagamento dos valores percebidos de 02/2003 a 05/2008, pois seria indevida aquela aposentadoria.

Entretanto, constatou-se tratar-se de caso de homonímia (fls. 16/21).

O autor possui o mesmo nome, naturalidade, nome de mãe e data de nascimento que outrem, suscitando o problema administrativo aqui discutido. Mas, embora tenha nascido na mesma cidade que seu homônimo (Poté/MG), desde 1962 o autor desta demanda reside na Grande São Paulo, o que é demonstrado por vários documentos constante dos autos (fls. 23/33).

O próprio INSS chegou a admitir o equívoco no corte do benefício recebido pelo segurado (fl. 81 e 85), alguns meses depois.

Contudo, o cancelamento de benefício previdenciário em razão de homonímia não é suficiente, de per si, para configurar a ocorrência de dano moral de natureza previdenciária.

Diante do conjunto probatório, é inviável presumir que o cancelamento do benefício previdenciário tenha sido suficiente, por si só, para atingir o patrimônio moral da parte autora, desproporcionalmente, em especial porque o benefício foi restabelecido e o pagamento das parcelas subsequentes foi retomado pouco tempo depois da cessação administrativa. Nota-se, ainda, pelo doc. de fls. 150, que o Autor recebeu notificação sobre a irregularidade do benefício e sequer teria recorrido administrativamente.

Veja-se também que os efeitos da conduta supostamente danosa se mantiveram adstritos à relação mantida entre as partes, não tendo repercutido no tocante à publicidade a terceiros.

As peculiaridades que caracterizam a lide afastam a noção de dano "in re ipsa" (presumido), de vez que o dano moral não se revela como consequência certa, direta e notória da conduta impugnada.

O caso dos autos atrai a aplicação da regra geral de que o dano moral deve ser comprovado. Todavia, a parte autora não se desincumbiu de prová-lo, eis que ausente a demonstração de abalo íntimo/psíquico, dor intensa, vexame, constrangimento ou humilhação.

Ausente a comprovação do dano moral, imprescindível à configuração de responsabilidade civil objetiva do Estado, o pedido é improcedente, devendo ser mantida a r. sentença nesse tocante.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação da parte autora e dou provimento ao apelo do INSS, para reconhecer a sucumbência recíproca, mantendo no restante a sentença recorrida.

É como voto.