PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DE FLS. 375/379 NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. UNIRRECORRIBILIDADE. SENTENÇA "ULTRA PETITA". INCLUSÃO DE VERBAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação do INSS de fls. 375/379, negar provimento à apelação do INSS de fls. 380/385 e dar parcial provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 148.862.597-0/42), mediante a inclusão de verbas salarias e seus reflexos, obtidas em reclamação trabalhista que tramitou na 1ª Vara do Trabalho de Caieiras/SP, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, condenando-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a revisar a renda mensal do benefício, mediante a inclusão das verbas salariais efetivamente consideradas na reclamação trabalhista, no período de 02/02/1996 a 19/08/2004, com pagamento das diferenças, desde a data do requerimento administrativo (23/08/2006) até o óbito (11/04/2014), observada a compensação dos valores recebidos, acrescidas de correção monetária e juros de mora, além de condenação em honorários advocatícios no percentual de 15% a cargo do INSS. Foi concedida a tutela prevista no art. 461 do CPC/73 para determinar a imediata implantação do benefício.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação (protocolado em 04/12/2005), sustentando, em síntese, a atribuição de efeito suspensivo à apelação, a ineficácia da decisão da justiça do trabalho, ausência de informação no CNIS e, eventualmente, aplicação da correção monetária nos termos da Lei n.º 11.960/09 e condenação dos honorários advocatícios conforme o art. 20, §4º, do CPC/73.

Posteriormente, interpôs novo recurso de apelação (protocolado em 16/12/2005), alegando, em síntese, a nulidade da r. sentença por ser "ultra petita", redução dos honorários advocatícios para o percentual de 5% sobre o valor da condenação e fixação dos juros de mora e correção monetária nos termos da Lei n.º 11.960/09.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo o recurso de apelação, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil, ressalvando que a apelação tem efeito suspensivo, salvo no tocante à concessão da tutela provisória (art. 1012, caput e § 1º, inciso V, do referido código), como é o caso dos autos.

A parte autora requer que no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 148.862.597-0/42, com início da vigência em 06/01/2009 (fl. 12), sejam incluídas as verbas salarias e seus reflexos, obtidas em reclamação trabalhista que tramitou na 1ª Vara do Trabalho de Caieiras/SP.

Inicialmente, não conheço do recurso de apelação de fls. 375/379, protocolado no dia 16/12/2015, visto que houve a anterior interposição do recurso de apelação às fls. 380/385vº, no dia 04/12/2015, em razão da ocorrência de preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade das decisões. Neste sentido:

Por outro lado, a questão acerca da congruência da decisão ao pedido é questão de ordem pública, podendo ser reconhecida no âmbito do reexame necessário.

Nesse sentido, o pedido da parte autora foi no sentido de "averbar consistente em recalcular a renda mensal inicial (RMI) na aposentadoria por idade com os salários da sentença referente da sentença trabalhista, conforme cálculos apresentados" (fl. 8). A r. sentença (fls. 360/367), contudo, foi além e reconheceu "o direito à percepção dos valores relativos à aposentadoria proporcional por tempo de serviço de Renaldo dos Santos Junior desde a data do requerimento administrativo" (fl. 366).

É de se observar que o pedido da parte autora limita o âmbito de cognição judicial e, ao ampliar a condenação sem inexistência de pedido, a decisão se caracteriza como ultra petita, já que é defeso condenar em quantidade superior ao demandado, bem como conhecer de questões não levantadas, a cujo respeito a lei exija a iniciativa da parte, a teor dos artigos 141 e 492, do Código de Processo Civil de 2015.

Assim sendo, inexistindo pedido de concessão da citada aposentadoria, a r. sentença implementou a condenação do benefício indevidamente, em violação ao princípio da congruência, configurando-se, assim, caso de sentença ultra petita, que se configura parcialmente nula, merecendo ser readequada aos limites do pedido.

Ultrapassadas tais questões, o art. 55, caput, da Lei nº 8.213/91, dispõe que o tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, sendo que, de acordo com o parágrafo 3º desse dispositivo, essa comprovação só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

Conquanto a referida lei não especifique a natureza do início razoável de prova material, quer em sua potencialidade, quer em sua eficácia, a prerrogativa de decidir sobre a validade dos documentos e concluir pela sua aceitação ou não, cabe ao julgador. Assim, qualquer que seja a prova, particularmente a escrita, deve levar à convicção sobre o fato probando, isto é, além de pertencer à época dos fatos, deve fornecer indicações seguras de que houve o evento que se pretende provar.

O início de prova material, exigido pelo § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91, conforme a própria expressão o diz, não indica completude, mas sim começo de prova, princípio de prova, elemento indicativo que permita o reconhecimento da situação jurídica questionada, desde que associada a outros dados probatórios.

Dispõe o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, o seguinte:

"Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)"

A jurisprudência já se posicionou no sentido de que a sentença homologatória proferida nos autos de Reclamação trabalhista é válida como prova material para fins de reconhecimento do tempo de serviço urbano. Confira:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO URBANO E INCLUSÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDOS EM DEMANDA TRABALHISTA A FIM DE MAJORAR OS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO QUE ORIGINARAM O BENEFÍCIO. - DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. (...) Para a comprovação de tempo de serviço urbano, necessária a existência de início de prova material, afastada a prova exclusivamente testemunhal, exceto por motivo de força maior ou de caso fortuito. - É firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que provimento judicial exarado pela Justiça Laboral pode ser admitido como início de prova material a fim de se comprovar tempo de trabalho desempenhado pelo segurado, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, possibilidade esta que abarca, inclusive, sentença homologatória de acordo trabalhista, desde que este contenha elementos que evidenciem o período trabalhado e a função exercida pelo obreiro, inclusive com corroboração de testemunhas, sendo indiferente o fato do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não ter feito parte da relação processual que tramitou na Justiça Especializada, como é o caso dos autos - As verbas remuneratórias reconhecidas em demanda trabalhista devem integrar os salários de contribuição utilizados no período base de cálculo, com vistas à apuração de nova renda mensal inicial. - Ainda que não haja o recolhimento das contribuições, tal circunstância não impede a revisão do valor do benefício, em razão do disposto no: artigo 30, I, da Lei nº 8.212/91, no sentido de que cabe ao empregador recolher as contribuições descontadas dos empregados, não podendo o segurado ser prejudicado em caso de omissão da empresa. - Dado parcial provimento à apelação da autora."(Ap 00096252420144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Na hipótese dos autos, cabível o reconhecimento do período trabalhado em 02/02/1996 a 19/08/2004, na empresa Convenção São Paulo Indústria de Bebidas e Conexos LTDA., conforme é possível aferir da sentença trabalhista de fls. 273/277.

Por sua vez, a testemunha ouvida complementou plenamente esse início de prova material ao asseverar, perante o juízo de primeiro grau, sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem contraditas, que a parte autora exerceu atividade laboral no período citado.

Seguem alguns trechos do depoimento, onde a testemunha afirmou:

"(...) Conheço ele só na firma, na convenção, em Caieiras (...) Trabalhávamos na mesma firma, como vendedor (...) de 1994 a 2004 (...) Ele chegou depois e eu sai primeiro (...) É a primeira vez como testemunha (...) Só via ele nos dias de reunião" (José Eugênio Loureiro Moreira - mídia digital - fl. 343)

Sendo assim, o INSS não se desincumbiu do ônus de provar que as anotações efetuadas nos documentos carreados pelo autor e que os depoimentos das testemunhas são inverídicos, de forma que não podem ser desconsideradas.

Cumpre salientar que o desconto, o recolhimento das contribuições, bem como a correta informação prestada para fins previdenciários é de responsabilidade exclusiva do empregador, sob pena da parte autora, na qualidade de empregado que foi, sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e de responsabilidade do INSS a fiscalização de toda a documentação apresentada e necessária à concessão do benefício.

Nesse sentido, a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

"Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (AC, proc. nº 94030296780/SP, Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).

Também nesse sentido a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

"O adicional de periculosidade reconhecido em Reclamatória Trabalhista integra o salário de contribuição para fins de estipulação da renda mensal inicial, independentemente do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre essa parcela da remuneração percebida pelo empregado pois o Instituto detém os meio legais apropriados à cobrança." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9304190487/SC, Relator Desembargador Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, j. 13/08/1998, DJ 10/09/1998, p. 647).

Há de se ressaltar que a ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito da parte autora rever o cálculo de seu benefício. Neste sentido, confira: "O fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista e a dúvida quanto à natureza das parcelas pleiteadas judicialmente (se integrante ou não do salário-de-contribuição, a teor do disposto no art. 28 da Lei 8.212/91), não impedem a inclusão do valor reconhecido pela Justiça Obreira no cálculo do salário-de-benefício porque houve recolhimento da contribuição previdenciária." (TRF-4ª Região, AC-Proc. nº 200101000304188/MG, Relator Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, j. 14/12/2004, DJ 1/04/2005, p. 30).

No mais, o reconhecimento do vínculo empregatício pela justiça do trabalho, a condenação do empregador ao pagamento das verbas trabalhistas e o recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes ao período reconhecido mantém o equilíbrio atuarial e financeiro previsto no art. 201 da Constituição da República, tornando-se impossível a autarquia não ser atingida pelos efeitos reflexos da coisa julgada produzida naquela demanda, mesmo em caso de acordo.

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (06/01/2009), momento em que o segurado já preenchia os requisitos para a inclusão das verbas salariais, conforme documentos acostados aos autos.

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. 3. Recurso Especial provido." (REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017)

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

No tocante aos honorários advocatícios, arcará o INSS com os honorários advocatícios, ora mantidos em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da legislação vigente e conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA APELAÇÃO DE FLS. 375/379, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS DE FLS. 380/385 E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para, readequando a cognição judicial aos limites do pedido, anular parcialmente a r. decisão no ponto que determinou a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, na forma da fundamentação.

É o voto.