PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. ART. 513 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. COMPETÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA NA PARTE CONHECIDA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação interposta pela parte autora e pela autarquia em sede de Ação de Conhecimento ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, na qual se pleiteia a revisão da renda mensal inicial dos benefícios de Auxílio-Doença Acidente do Trabalho (DIB 11.02.2006) e Auxílio-Doença previdenciário (DIB 21.08.2008), mediante a aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, bem como considerando-se os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição (artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, alterado pela Lei n. 9.876/1999), cujas diferenças apuradas devem ser acrescidas dos consectários legais.

A Decisão recorrida julgou procedente apenas o pedido de aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, cujas diferenças devem ser acrescidas de juros de mora e correção monetária. Fixou a sucumbência recíproca quanto à verba honorária.

A parte autora apela e insiste no pedido de aplicação do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991 no cálculo de seus benefícios.

A autarquia, por sua vez, sustenta a improcedência do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991 e requer a reforma da sentença recorrida.

Os autos vieram a este E. Tribunal com apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

Cuida-se de Ação de Conhecimento na qual se pretende a revisão da renda mensal inicial de Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho e Auxílio-Doença Previdenciário.

Os pedidos constantes na inicial são de revisão mediante a aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991 e artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, com as alterações dadas pela Lei n. 9.876/1999, no cálculo do benefício.

Destaque-se que sentença recorrida julgou procedente apenas a aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, o que repercute apenas no Auxílio-Doença Previdenciário, já que este é posterior ao benefício acidentário. Portanto, competente esta Corte para a análise do recurso do INSS.

Não obstante, a Apelação da parte autora busca o recálculo de ambos os benefícios mediante o cômputo dos oitenta maiores salários de contribuição (artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991).

Contudo, verifico que o benefício n. 91/509.900.083-0 (fls. 12/13) possui natureza de acidente do trabalho e a análise da Apelação por esta Corte, quanto a esse Auxílio, esbarra em incompetência absoluta em razão da matéria.

Com efeito, conforme preceitua o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, a competência para se conhecer da ação relativa a acidente de trabalho é da Justiça Comum Estadual.

A respeito do tema, foi editada a Súmula nº 15 do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

Considerando a incompetência absoluta desta Corte e tendo em vista que a sentença de primeiro grau foi proferida por Juiz Estadual, competente para tal, determino a integral extração de cópias, inclusive deste julgamento, bem como o desmembramento do presente feito quanto ao benefício acidentário, a fim de que a Apelação da parte autora, quanto ao pedido de revisão do Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho n. 505.900.083-0, mediante a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, com as alterações dadas pela Lei n. 9.876/1999, seja apreciada pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Assim, passo à análise dos recursos do INSS e da parte autora quanto ao benefício previdenciário, qual seja, o Auxílio-Doença n. 531.884.200-0.

Em relação ao pedido aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, sua redação é a seguinte:

Referida norma aplica-se aos casos em que houve concessão de benefício por incapacidade (Auxílio-Doença Previdenciário ou por Acidente do Trabalho e Aposentadoria por Invalidez Previdenciária ou Acidentária) intercalado com atividade, durante o período básico de cálculo, possibilitando que esse benefício por incapacidade seja computado como salário de contribuição no benefício subsequente, a fim de não causar prejuízo ao segurado.

É esse o caso dos autos, pois em análise aos registros do CNIS (fls. 44) constata-se que houve atividade laboral e foram efetuados recolhimentos nos períodos entre a cessação do Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho (DIB 11.02.2006) e a concessão do Auxílio-Doença Previdenciário subsequente 9DIB 21.08.2008).

Veja o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta E. Corte, tanto antes como depois da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica nos julgados abaixo:

Assim, tendo em vista que o Auxílio-Doença Previdenciário não resulta de conversão do anterior e que, portanto, possui período básico de cálculo próprio, deve ser mantida a sentença que determinou seu recálculo considerando o Auxílio-Doença por acidente do trabalho em seu cálculo, como se fosse salário de contribuição, já que houve atividade laboral intercalada entre eles.

Portanto, os argumentos invocados pelo INSS não podem ser acolhidos, já que há comprovada atividade laboral intercalada entre ambos os benefícios, devendo ser mantida a sentença nesse ponto.

Esse novo recálculo do Auxílio-Doença Previdenciário também deve observar as regras do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, com as alterações dadas pela Lei n. 9.876/1999.

Com efeito, a Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Em sede de Recurso Especial, a 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte:

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, uma vez que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008).

Assim, somente a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários de contribuição no período básico de cálculo da pensão por morte, do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, restando afastada, portanto, qualquer alegação de decadência.

Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa, e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Como se vê, em abril de 2010 o INSS admitiu o direito dos segurados à revisão nos termos do art. 29 , II , da Lei 8.213/91, cabendo, para tal, requerê-la administrativamente.

Reconhecido o direito do segurado por parte do INSS, fica caracterizada a interrupção do prazo prescricional, recomeçando a correr, in casu, no dia 15.04.2010, sendo esta a data do ato que a interrompeu.

Em consulta à Carta de Concessão (fls. 14/15) verifica-se que o benefício foi concedido sem tal observância, pois foram considerados todos os 50 salários de contribuição na apuração do salário de benefício (28.463,60 dividido por 50 - fls. 15), ao passo que deveriam ter sido usados nessa divisão apenas os 80% maiores salários de contribuição.

Não obstante a existência das normas internas acima apontadas, bem como do acordo celebrado na Ação Civil Pública n. 0002320-59.2012.4.03.6183, constata-se nos autos e em consulta ao Sistema Plenus que a efetiva revisão ainda não foi efetuada no benefício em tela.

A existência da apontada Ação Civil Pública não impede o ajuizamento de ação individual e, no presente caso, é necessário o prosseguimento do feito a fim de se assegurar o cumprimento do direito e evitar maiores prejuízos ao segurado.

Assim, faz jus a parte autora à revisão de seu Auxílio-doença previdenciário n. 531.884.200-0 mediante a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo".

Os juros de mora e a correção monetária devem ser aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão (Resolução n. 267/2013).

Conforme acima esclarecido, não há falar em prescrição para a hipótese dos autos, considerando que o benefício de Auxílio-Doença foi concedido em 21.08.2006. Nesse sentido, decisão monocrática de relatoria da Desembargadora Federal Vera Jucovsky, na Apelação Cível n. 2012.61.12.001202-1.

Tendo em vista o acolhimento das razões recursais da parte autora quanto ao benefício previdenciário, a autarquia deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença de primeiro grau, em estrita e literal observância à Súmula n. 111 do STJ (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vencidas após a sentença).

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA QUANTO AO AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTE DO TRABALHO e determino o desmembramento do feito, em relação a tal benefício, mediante integral extração de cópias e respectivo envio ao Tribunal de Justiça de São Paulo, e, em relação ao Auxílio-Doença Previdenciário, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, mantendo a sentença recorrida que julgou procedente o pedido de aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991 em seu cálculo, E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NA PARTE CONHECIDA, restando procedente o pedido de revisão do benefício considerando-se os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, nos termos do artigo 29, inciso II, da mesma Lei de Benefícios, com a redação dada pela Lei 9.876/99. Consectários na forma da fundamentação.

Extraia-se integral cópia do presente feito, inclusive do presente julgamento, e encaminhe-se ao Tribunal de Justiça de São Paulo, órgão competente para o julgamento da Apelação da parte autora quanto ao Auxílio-Doença por acidente do trabalho.

É o voto.