PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. ART. 513 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. COMPETÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, CONHECER PARTE DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação interposta pela parte autora em sede de Ação de Conhecimento ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, na qual se pleiteia a revisão da renda mensal inicial dos benefícios de Auxílio-Doença (DIBs 01.04.2004 e 01.06.2004) e Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho (DIB 20.05.2007), considerando-se os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição (artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, alterado pela Lei n. 9.876/1999), cujas diferenças apuradas devem ser acrescidas dos consectários legais.

A Decisão recorrida extinguiu o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse, em relação ao Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho (artigo 267, VI, do CPC/1973) e reconheceu a ocorrência da prescrição em relação aos demais benefícios. Condenou o vencido ao pagamento de honorários advocatícios, observada a gratuidade processual.

A parte autora apela e insiste no pedido posto na inicial, sob o argumento de que não ocorreu a prescrição e de que a Ação Civil Pública não impede o ajuizamento de ação individual.

Os autos vieram a este E. Tribunal sem apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

Cuida-se de Ação de Conhecimento na qual se pretende a revisão da renda mensal inicial de Auxílios-Doença Previdenciários e de Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho, mediante a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, com as alterações dadas pela Lei n. 9.876/1999, no cálculo do benefício.

Destaque-se que sentença recorrida pronunciou-se sobre todos os benefícios e a Apelação também fez referência todos os Auxílios-Doença.

Contudo, tendo em vista que o benefício n. 91/570.534.137-2 (fls. 31 e 55) possui natureza de acidente do trabalho, a análise da Apelação por esta Corte, quanto a esse Auxílio, esbarra em incompetência absoluta em razão da matéria.

Com efeito, conforme preceitua o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, a competência para se conhecer da ação relativa a acidente de trabalho é da Justiça Comum Estadual.

A respeito do tema, foi editada a Súmula nº 15 do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

Sendo assim e tendo em vista que a sentença de primeiro grau foi proferida por Juiz Estadual, competente para tal, determino a integral extração de cópias, inclusive deste julgamento, bem como o desmembramento do presente feito quanto ao benefício acidentário, a fim de que a Apelação da parte autora, quanto ao pedido de revisão do Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho n. 570.534.137-3, mediante a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, com as alterações dadas pela Lei n. 9.876/1999, seja apreciada pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Passo à análise da Apelação da parte autora quanto aos Auxílios-Doença Previdenciários n. 502.184.618-0 e 502.201.402-1 e verifico a ocorrência da prescrição quinquenal.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Em sede de Recurso Especial, a 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte:

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, uma vez que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008).

Assim, somente a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários de contribuição no período básico de cálculo da pensão por morte, do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, restando afastada, portanto, qualquer alegação de decadência.

Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa, e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Como se vê, em abril de 2010 o INSS admitiu o direito dos segurados à revisão nos termos do art. 29 , II , da Lei 8.213/91, cabendo, para tal, requerê-la administrativamente.

Reconhecido o direito do segurado por parte do INSS, fica caracterizada a interrupção do prazo prescricional, recomeçando a correr, no dia 15.04.2010, sendo esta a data do ato que a interrompeu. Portanto, devem ser pagas as parcelas devidas a partir de 15.04.2005, restando prescritas todas as diferenças ocorridas em data anterior.

In casu, os benefícios em análise fazem jus à revisão na forma pretendida, contudo, não há diferenças a serem pagas, em razão da prescrição.

De acordo com os extratos acostados aos autos o Auxílio-Doença n. 502.184.618-0 foi concedido em 01.04.2004 e cessou em 31.05.2004 (fls. 60/61), enquanto o Auxílio-Doença n. 502.201.402-1 teve início em 01.06.2004 e cessou em 15.12.2004 (fls. 57/58), não havendo parcelas a partir de 15.04.2005.

Portanto a sentença recorrida deve ser integralmente mantida em relação aos dois benefícios acima.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA QUANTO AO AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTE DO TRABALHO N. 570.534.137-3 e determino o desmembramento do feito, em relação a tal benefício, mediante integral extração de cópias e respectivo envio ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Em relação aos Auxílios-Doença Previdenciários, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, mantendo a sentença que reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 15.04.2005.

Extraia-se integral cópia do presente feito, inclusive do presente julgamento, e encaminhe-se ao Tribunal de Justiça de São Paulo, órgão competente para o julgamento da Apelação da parte autora quanto ao Auxílio-Doença por acidente do trabalho.

É o voto.