PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. ART. 513 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, II, DA LEI N. 8...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e, DE OFÍCIO, EXPLICITAR OS CRITÉRIOS DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em sede de Ação de Conhecimento na qual se pleiteia a revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença (DIBs 17.10.2006 e 12.01.2007) considerando-se os 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, alterado pela Lei n. 9.876/1999, cujas diferenças apuradas devem ser acrescidas dos consectários legais.

A Decisão recorrida julgou procedentes os pedidos e determinou a revisão dos benefícios, nos termos da inicial, acrescidas as diferenças de correção monetária e juros de mora de 0,5% ao mês. Honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais).

A parte autora apela e pleiteia a majoração dos juros de mora e da verba honorária.

Inconformada, a autarquia também apela e insurge-se contra a revisão no benefício. n. 570.322.914-2 sustentando que sua concessão se deu em sede de tutela antecipada nos autos do processo n. 2007.61.06.004190-7, cuja Apelação ainda não foi julgada, razão pela qual a sentença deve ser reformada.

Os autos vieram a este E. Tribunal com apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

Cuida-se de Ação de Conhecimento na qual pretende a parte autora a revisão dos Auxílios-Doença n. 570.205.288-5 (17.10.2006 a 30.11.2006) e 570.322.914-2 (DIB 12.01.2007), a fim de que sejam utilizados em seus cálculos apenas os 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, conforme revisão administrativa realizada no Auxílio-Doença n. 502.855.079-0 (07.04.2006 a 14.10.2006).

Em relação ao tema, a Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Em sede de Recurso Especial, a 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte:

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, uma vez que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008).

Assim, somente a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários de contribuição no período básico de cálculo da pensão por morte, do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, restando afastada, portanto, qualquer alegação de decadência.

Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa, e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Como se vê, em abril de 2010 o INSS admitiu o direito dos segurados à revisão nos termos do art. 29 , II , da Lei 8.213/91, cabendo, para tal, requerê-la administrativamente.

Reconhecido o direito do segurado por parte do INSS, fica caracterizada a interrupção do prazo prescricional, recomeçando a correr, in casu, no dia 15.04.2010, sendo esta a data do ato que a interrompeu.

In casu, verifica-se que a autarquia efetuou administrativamente tal revisão no benefício n. 502.855.079-0.

De acordo com a Carta de Concessão (fl. 16), o Auxílio-Doença n. 570.205.288.-5 foi subsequente (DIB 17.10.2006) e utilizou o mesmo período básico de cálculo, porém, não observou a forma de cálculo acima, de modo que faz jus à revisão pretendida.

O mesmo se verifica em relação ao benefício n. 570.322.914-2, a respeito do qual se faz necessário tecer alguns comentários.

De acordo com os documentos juntados aos autos esse benefício foi concedido administrativamente em 12.01.2007 (fl. 17).

Dada sua cessação, a parte autora ajuizou a ação n. 2007.61.06.004190-7, cujo trâmite se deu na 1ª Vara Federal de São Paulo/SP, contudo, seu objetivo foi o restabelecimento desse benefício e sua conversão em Aposentadoria por Invalidez. Em sede de tutela antecipada naquele feito, tal pedido foi deferido e confirmado naquela sentença de primeiro grau. Porém, por ocasião do julgamento da respectiva Apelação, interposta pela autarquia, verificou-se que a autora não fazia jus ao pretendido e revogou-se a tutela.

Note-se, portanto, que a discussão naquele feito não alterou a concessão administrativa do Auxílio-Doença 570.322.914-2, em 12.01.2007, permanecendo inalterada tal situação. O que não se admitiu foi o restabelecimento desse benefício, reconhecendo-se que sua cessação em 2008 foi correta.

Assim, os argumentos invocados pelo INSS não podem ser acolhidos e a parte autora faz jus à revisão da renda mensal inicial desse benefício na forma pleiteada.

Em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença de primeiro grau, em estrita e literal observância à Súmula n. 111 do STJ (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vencidas após a sentença), em consonância com o entendimento desta C. Turma.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, mister esclarecer que ambos devem ser aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão (Resolução n. 267/2013).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para explicitar os critérios dos juros de mora e para majorar a verba honorária e, DE OFÍCIO, explicito os critérios da correção monetária e da interrupção da prescrição quinquenal, tudo nos termos da fundamentação acima.

É o voto.