PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte impetrante para afastar a hipótese de inadequação da via eleita e extinção do feito e, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do CPC/15, conceder parcialmente a segurança, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança objetivando prestação jurisdicional que determine o recálculo dos valores referentes às contribuições em atraso, na condição de autônomo, no valor de 01 salário base no período de 01/87 a 12/93, observando-se a legislação vigente à época da prestação dos serviços.

A sentença, retificada pelos embargos de declaração opostos pela parte impetrante, reconheceu a inadequação da via processual eleita e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com base no artigo 267, I e VI, do CPC/73 c/c art. 10 da Lei 12.016/09. Não houve condenação em honorários advocatícios.

Apela a impetrante, arguindo que o deslinde da ação não exige dilação probatória, tratando de questão de direito, ante a ilegalidade do ato administrativo. No mérito, sustenta a concessão da segurança.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

Em seu parecer, o MPF opina pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Portanto, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo, assim considerado o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.

Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito.

Neste contexto, verifica-se que os documentos acostados aos autos permitem a análise da lide, sem a necessidade de dilação probatória, vez que a legalidade ou não do ato administrativo impugnado relaciona-se ao cotejo da legislação aplicável à hipótese, parecendo-me viável a utilização da via mandamental para tanto.

Portanto, afasto a hipótese de extinção da ação e, nos termos do artigo 1.013, § 3º, I, da norma processual e passo ao exame do mérito:

O recolhimento das contribuições tem natureza claramente indenizatória e obedece ao disposto no inciso IV do artigo 96 da Lei nº 8.213/91, de forma que o reconhecimento do tempo de serviço do contribuinte individual exige indenização, quando não recolhidas as contribuições à época da prestação laboral, a fim de compor o custeio necessário à concessão do benefício.

Antes mesmo da superveniência da Lei nº 8.213/91, a exigência do recolhimento das contribuições já existia na legislação brasileira e vem sendo repisada em todas as normativas previdenciárias (§3º do artigo 32 e artigo 82 da Lei nº 3.807/ 60; inciso IV do artigo 4º da Lei nº 6.226/75, inciso IV do artigo 203 da RBPS Decreto nº 83.080/79 e inciso IV do artigo 72 da CLPS Decreto nº 89.312/80).

Assim, da leitura do caput do artigo 96 (L. 8213/91), afere-se que o tempo de contribuição ou serviço será "contado de acordo com a legislação pertinente", ou seja, de acordo com a legislação vigente à época dos fatos.

No entanto, os parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.032/95, dispondo contrariamente ao princípio da vigência da lei vigente ao tempo dos fatos, já consagrada em direito previdenciário, estabeleceu os critérios de incidência para apuração do valor da contribuição a ser recolhida, acrescida de juros de mora e multa, além da incidência de juros e multa já prevista no inciso IV do artigo 96 da Lei 8.213/91.

Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que, na apuração dos valores devidos à Previdência Social a título de contribuições em atraso, devem ser considerados os critérios legais vigentes no momento em que ocorreram os respectivos fatos geradores. A respeito da questão, confira-se a seguinte ementa:

Considerando a data da vigência da Lei nº 9.032/95, que introduziu o§ 2º do art. 45 da Lei nº 9.212/91, a partir de 28/04/95, deve ser considerado este novo critério de cálculo (base de incidência - média aritmética simples dos 36 últimos salários de contribuição).

Contudo, o §4º do art. 45 da Lei nº 8.212/91, que fez incidir juros de mora de 1% ao mês e multa de 10%, somente foi incluído por força da MP nº 1.523, em 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, razão pela qual é incabível a cobrança de juros e multa no período anterior à vigência da MP, sob pena de retroatividade prejudicial ao segurado. Nesse sentido:

Acresça-se que o artigo 45 e parágrafos, da Lei nº 8.212/91 foi revogado pela Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, que deu nova redação à Lei de Custeio, criando o artigo 45-A, estabelecendo novas regras concernentes ao recolhimento das contribuições em atraso.

Dessa forma, de fato, o cálculo das contribuições em atraso, a serem pagas pelo contribuinte individual que pretende reconhecer tempo de serviço, deve obedecer aos critérios estabelecidos pela legislação vigente à época da atividade laboral, observando-se o §2º da Lei 8.212/91, a partir da vigência da Lei 9.032/95 em 28/04/95, bem como a vigência do §4º da Lei 8.212/91, somente a partir da vigência da MP 1523 em 11/10/96, devendo o INSS efetuar novos cálculos das contribuições, possibilitando o pagamento de eventuais diferenças.

Assim, existente a prova pré-constituída apta a comprovar o direito líquido e certo, deve ser parcialmente concedida a segurança no sentido de determinar à autoridade impetrada que proceda ao recálculo das contribuições em atraso nos termos explicitados.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte impetrante para afastar a hipótese de inadequação da via eleita e extinção do feito e, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do CPC/15, conceder parcialmente a segurança no sentido de determinar à autoridade impetrada que proceda ao recálculo das contribuições em atraso nos termos explicitados.

É como voto.