PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. ENGENHEIRO CIVIL. CATEGORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de writ impetrado por LUIZ ROBERTO CARDOSO em face de ato atribuído ao Chefe da Previdência Social - Agência Brigadeiro Luís Antônio - Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em São Paulo/SP, objetivando, em síntese, a concessão da medida liminar para determinar que o impetrado implante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o enquadramento da função exercida como engenheiro de 25/07/1977 a 28/04/1995 como atividade especial.

Às fls. 228/230 foi indeferida a medida liminar e, às fls. 343/348 sobreveio sentença julgando improcedente o pedido do impetrante, denegando a segurança pleiteada. Deixou de arbitrar condenação em honorários advocatícios e custas processuais.

O impetrante opôs embargos de declaração (fls. 358/361), ao fundamento de obscuridade no decisum, uma vez que pleiteia o reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 25/05/1977 a 28/04/1995, tendo o recurso sido julgado improcedente em decisão proferida às fls. 362.

O impetrante ofertou apelação (fls. 372/382), requerendo a reforma do decisum, bem como o reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 25/05/1977 a 28/04/1995, uma vez que o Decreto nº 53.831/64 enquadra como especial a profissão de engenheiro, tendo demonstrado nos autos, por meio da sua CTPS e pela inscrição junto ao Conselho de Classe, o trabalho exercido em condições insalubres.

Sem as contrarrazões do impetrado, subiram os autos a esta Corte ocasião em que o representante do Ministério Público Federal, às fls. 393/394, manifestou pela inexistência da necessidade de intervenção no feito.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou, que possa ser comprovada exclusivamente por prova documental apresentada de plano, pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo.

No caso concreto, verifico que o "writ" veio instruído com a prova pré-constituída (fls. 34/36 e 53/74).

In casu, o impetrante alega que a autarquia não considerou como atividade especial o trabalho exercido como engenheiro 25/05/1977 a 28/04/1995, tendo indeferido o pedido de aposentadoria requerido em 28/09/2007.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial no período de 25/05/1977 a 28/04/1995.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise de cópia da CTPS juntada aos autos (fls. 54/74), certidão juntada às fls. 278/281, bem como cópia do diploma às fls. 34 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte impetrante comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, é possível o enquadramento da atividade de engenheiro desenvolvida pelo postulante, no código 2.1.1, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (enquadramento pela categoria profissional até 28/04/1995).

Assim, deve o INSS considerar os períodos ora reconhecidos como atividade especial, aplicando o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03, somando-os aos demais períodos homologados administrativamente em 28/09/2007 (fls. 36).

Ressalto ainda o teor da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007, ao estabelecer critérios a serem adotados na análise de benefícios, in verbis:

Ademais, relativamente à alegação de impossibilidade de contagem de tempo de serviço em condições especiais, exercido na condição de servidor estatutário, confira-se o seguinte julgado proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, excluindo-se os períodos concomitantes, acrescidos aos períodos de atividade comum homologados pelo INSS às fls. 117 (29 anos, 03 meses e 15 dias) até a data do requerimento administrativo 28/09/2007 (fls. 124) perfaz-se mais de 35 (trinta e cinco) anos, conforme planilha anexa, suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, nos termos do artigo 53, inciso II da Lei nº 8.213/91.

Portanto, faz jus o impetrante à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral desde o requerimento administrativo (28/09/2007 - fls. 124), momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Considerando que o impetrante recebe aposentadoria por tempo de contribuição deferida pelo INSS desde 17/09/2014 (NB 42/171.602.731-1 - fls. 342), determino que o instituto proceda à conversão dos períodos de atividade especial exercidos de 25/05/1977 a 18/07/1985, 28/06/1985 a 07/07/1986 e 09/06/1986 a 28/04/1995 em tempo de serviço comum, dando ao impetrante a oportunidade de optar pelo benefício que entender mais vantajoso.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Cumpre ressaltar, as parcelas vencidas desde o requerimento administrativo (28/09/2007 - fls. 124) deverão ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria, nos termos do artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas do STF (Enunciados 269 e 271), tendo em vista que o mandado de segurança não é o meio adequado à cobrança de valores em atraso, nem pode criar efeitos financeiros pretéritos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do impetrante, para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 25/05/1977 a 18/07/1985, 28/06/1985 a 07/07/1986 e 09/06/1986 a 28/04/1995, determinando que o INSS proceda à devida averbação, nos termos da fundamentação.

É o voto.