PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO E CALOR. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Osmundo Adelino Rodrigues, contra ato do Gerente da Agência do INSS em Santo André/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial (12/03/1987 a 31/10/1997, 01/11/2000 a 31/10/2001 e de 01/11/2002 a 12/11/2014), somada ao enquadramento já efetuado na via administrativa (01/03/1985 a 16/09/1986), com a condenação do INSS ao pagamento retroativo do benefício de aposentadoria especial (46/174.790.184-6) desde a data do requerimento (14/10/2015).

A sentença (fls.72/76) julgou parcialmente procedente o pedido apenas para reconhecer a atividade especial de 01/11/1995 a 31/10/1997 e de 01/11/2003 a 12/11/2014.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o Autor interpôs Apelação requerendo a reforma da sentença para que seja incluído na contagem de seu tempo de serviço todo o período de atividade especial requerido na petição inicial (de 12/03/1987 a 31/10/1995, 01/11/2000 a 31/10/2001, 01/11/2002 a 31/10/2003, 01/11/2005 a 30/10/2006 e de 01/11/2010 a 30/10/2011), com o pagamento retroativo do beneficio requerido na via administrativa.

Apela também o INSS, alegando que o segurado não comprovou a atividade profissional em condições especiais, bem como que os documentos juntados aos autos estão em desconformidade com as normas regulamentadoras.

Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo parcial provimento do reexame necessário e da apelação do INSS e pelo desprovimento da apelação da parte autora (fls. 105/114).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelações interpostas pelo impetrante e pelo INSS recebidas, nos termos do art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009.

Objetiva a parte autora o reconhecimento da atividade especial (12/03/1987 a 31/10/1997, 01/11/2000 a 31/10/2001 e de 01/11/2002 a 12/11/2014), somada ao enquadramento já efetuado na via administrativa (01/03/1985 a 16/09/1986), com a condenação do INSS ao pagamento retroativo do benefício de aposentadoria especial (46/174.790.184-6) desde a data do requerimento (14/10/2015).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05/03/1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06/03/1997 a 18/11/2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

Com intuito de comprovar o exercício de atividade profissional em condições insalubres nos períodos reclamados, a parte autora colacionou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 43/47), pelo qual se observa que ele trabalhou como empregado da empresa Metal 2 Indústria e Comércio Ltda., exposto, durante a sua jornada laborativa, ao ambiente de trabalho abaixo descrito:

-de 12/03/1987 a 31/10/1996 (ruído de 98,2 dB(A);

-de 01/11/1996 a 31/10/1997 (ruído de 92,0 dB(A);

-de 01/11/1998 a 31/10/1999 (ruído de 86,0 dB(A);

-de 01/11/1999 a 31/10/2000 (ruído de 86,0 dB(A);

-de 01/11/2000 a 31/10/2001 (ruído de 85,8 dB(A) e calor de 29,1 IBUTG);

-de 01/11/2001 a 31/10/2002 (ruído de 85,8 dB(A) e calor de 25,6 IBUTG ;

-de 01/11/2002 a 31/10/2003 (ruído de 86,8 dB(A) e calor de 28,3 IBUTG);

-de 01/11/2003 a 31/10/2004 (ruído de 88,0 dB(A) e calor de 27,2 IBUTG);

-de 01/11/2004 a 31/10/2005 (ruído de 86,0 dB(A) e calor de 25,2 IBUTG);

-de 01/11/2005 a 31/10/2006 (ruído de 85 dB(A) e calor de 27,2 IBUTG);

-de 01/11/2006 a 31/10/2007 (ruído de 85,2 dB(A) e calor de 26,5 IBUTG);

-de 01/11/2007 a 31/10/2007 (ruído de 88,6 dB(A) e calor de 26,5 IBUTG);

-de 01/11/2008 a 31/10/2009 (ruído de 88,6 dB(A) e calor de 26,5 IBUTG);

-de 01/11/2009 a 31/10/2010 (ruído de 88,6 dB(A) e calor de 28,1 IBUTG);

-de 01/11/2010 a 31/10/2011 (ruído de 88,6 dB(A) e calor de 25,9 IBUTG);

-de 01/11/2011 a 31/10/2012 (ruído de 88,6 dB(A) e calor de 25,3 IBUTG);

-de 01/11/2012 a 31/10/2013 (ruído de 87,5 dB(A) e calor de 26 IBUTG);

-de 01/11/2013 a 12/11/2014 (ruído de 90,2 dB(A) e calor de 25,3 IBUTG).

Observa-se que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

Por outro lado, o PPP de fls. 43/47 atende às normas previstas na Instrução Normativa INSS 99, de 05/12/2003, com efeitos a partir de 01/01/2004, e disciplinada na Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010, com as alterações da Instrução Normativa INSS/PRES 69, de 09 de julho de 2013, DOU de 10/07/2013, uma vez que foi emitido por representante legal da empregadora, conta os nomes dos profissionais encarregados pelos registros ambientais, além de descrever o iter da função exercida pelo apelante e atestar que o segurado ficou exposto a insalubridade, pois laborava em ambiente de trabalho em que o ruído e o calor ficavam acima dos limites de tolerância previstos nas normas de regência.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Relativamente a outros agentes (como o calor), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo segurado demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária.

Com relação à temperatura, a Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, em sua Norma Regulamentadora NR-15, Anexo 3, adota para a avaliação de exposição ao calor, o índice de Bulbo Úmido - termômetro de globo (IBUTG) que considera os cinco principais fatores nas trocas térmicas entre o indivíduo e o meio são: a temperatura do ar, a velocidade do ar, umidade do ar, o calor radiante e o tipo de atividade.

No caso dos autos o perfil profissiográfico previdenciário descreve as atividades desenvolvidas pelo requerente. O Decreto 3.048/99 reconhece como especial o trabalho exercido com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria 3.214/78 (Anexo IV, código 2.0.4). Referida Portaria, no Anexo 3, Quadro I, estabelece para a atividade contínua leve (até 30,0), moderada (até 26,7) e leve (até 25,0). Portanto, a atividade desenvolvida em ambiente com exposição a calor nos termos acima é considerada insalubre.

Assim, considerando o PPP de fls. 43/47, que identificou como fatores de risco o agente físico ruído acima do limite de tolerância de acordo com a legislação aplicável ao lapso temporal do trabalho: de 06/03/1997 até 18/11/2003, 90dB, nos termos Anexo IV do Decreto 2.172/97 e, após, 85dB, conforme o Decreto 4.882/03, bem como a sujeição a calor 29,1 (período de 01/11/2000 a 31/10/2001) e 28,3 (período de 01/11/2002 e 18/11/2003), imperioso reconhecer a especialidade dos serviços prestados pela parte autora, de 12/03/1987 a 31/10/1997, 01/11/2000 a 31/10/2001 e de 01/11/2002 a 12/11/2014, porquanto sujeita a ruído e calor IBUTG superior a 27ºC, 28ºC e 29ºC - com enquadramento nos códigos 1.1.1 e 1.1.6 do Decreto 53.831/64, 1.1.1, 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.14 e 2.0.1 do Decreto 3.048/99.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91 pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo (12/03/1987 a 31/10/1997, 01/11/2000 a 31/10/2001 e de 01/11/2002 a 12/11/2014), o período já enquadrado na via administrativa (01/03/1985 a 16/09/1986), o autor soma até a data do requerimento administrativo (14/10/2015), 25 (vinte e cinco) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias, suficientes à aposentadoria especial 46/174.790.184-6.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Quanto ao pagamento dos valores retroativos ao ingresso na via administrativa o pedido é improcedente, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança, não produzindo efeitos em relação a período pretérito, nos termos da Súmula 269 do STF.

Dessa forma, cabe ao impetrante ingressar com ação de cobrança e aguardar eventual execução e expedição do necessário precatório para receber o valor pleiteado. Neste sentido, confira-se julgado desta Décima Turma:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (14/10/2015), nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91.

Nesses termos, de rigor a reforma da sentença, para julgar o pedido parcialmente procedente e conceder em parte a segurança postulada, determinando-se à D. Autoridade Impetrada que implante em favor do impetrante a aposentadoria objeto do processo administrativo n° 46/174.790.184-6, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data da presente impetração (13/04/2016). Sem condenação em honorários advocatícios, incabíveis na via eleita.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO IMPETRANTE para reconhecer todo o período de atividade especial, de 12/03/1987 a 31/10/1997, 01/11/2000 a 31/10/2001 e de 01/11/2002 a 12/11/2014 (25 anos, 2 meses e 20 dias), e determinar que o INSS implante em favor do impetrante a aposentadoria objeto do processo administrativo n° 46/174.740.184-6, com termo inicial desde a data do requerimento administrativo (14/10/2015), mas com efeitos financeiros a partir da impetração deste mandado se segurança (13/05/2016), nos termos da fundamentação.

É o voto.