PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A EDIÇÃO DA LEI N. 9. 528/97. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de writ impetrado por JAIME FERREIRA DA SILVA em face de ato atribuído ao Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em Taboão da Serra/SP, objetivando que seja a autoridade impetrada determinada a cessar de imediato os descontos efetuados na aposentadoria por invalidez previdenciária (NB 32/109.492.250-9), a título de parcelas de auxílio-acidente indevidamente cumuladas.

Às fls. 31/32, foi indeferida a medida liminar e, às fls. 50/51, sobreveio sentença, julgando improcedente o pedido, denegando a segurança pleiteada, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC/1973. Sem condenação em verbas honorárias. Custas ex lege.

Inconformado, o impetrante ofertou apelação (fls. 53/60), alegando que não deu causa ao pagamento cumulado do auxílio-acidente com aposentadoria por invalidez, efetuados pelo INSS até 31/10/2006. Alega ser indevido o desconto de 30% (trinta por cento) do valor de seu benefício de aposentadoria por invalidez. Requer a reforma da sentença, concedendo-se a segurança, para que cesse imediatamente os descontos na aposentadoria, pois à época, fazia jus ao benefício de auxílio-acidente, benefício concedido anteriormente à alteração legislativa que impossibilitou a cumulação com aposentadoria.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, ocasião em que o representante do Ministério Público Federal, às fls. 72/80v., manifestou pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Portanto a ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas, exclusivamente, por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante, para a demonstração de seu direito líquido e certo o que é o caso dos autos.

In casu, verifico que a impetrante instruiu o "writ" com prova pré-constituída juntada às fls. 13/20.

Observo que o presente writ foi impetrado em face de ato atribuído à autoridade impetrada que concedeu aposentadoria por invalidez ao impetrante (NB 32/109.492.250-9) em 02/01/2001, quando percebia auxílio-acidente (NB 94/124.150.169-3) desde 14/03/1997, cancelando o benefício em 31/10/2006 e passando a reter valores da sua aposentadoria por invalidez, a título de pagamentos indevidos.

O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a legislação em vigor impede que o benefício do auxílio-acidente seja pago em conjunto com a aposentadoria, caso um desses benefícios tenha sido concedido após a entrada em vigor da Lei 9.528/97.

E ainda que o fato gerador do auxílio-acidente tenha ocorrido em data anterior à Lei nº 9.528, de 10/12/1997 (14/03/1997 - fls. 82), não é permitida sua percepção cumulada com a aposentadoria por invalidez, uma vez que o termo inicial desta é posterior à modificação do diploma legal (02/01/2001). Nesse sentido, vem se posicionado esta E. Corte, conforme precedentes a seguir transcritos:

Portanto, não sendo possível a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria por invalidez, pois a eclosão da lesão incapacitante e o início do benefício de aposentadoria devem ser ambos anteriores à Lei nº 9.528/97, não faz jus o impetrante ao restabelecimento do auxílio-acidente.

Contudo, eventuais valores a maior percebidos pelo impetrante, em virtude de benefício pago pela autarquia de forma cumulada, não deve ser objeto de devolução, tendo em vista a natureza alimentar do benefício e a boa fé do demandante. Ademais, não há notícia nos autos de que tenha agido em fraude ou má-fé a fim de influenciar as decisões equivocadas da administração.

Desse modo, concedo em parte a segurança pleiteada, determinando que o INSS cesse os descontos efetuados na aposentadoria por invalidez do impetrante, a título de "consignação débito com INSS" resultante de valores recebidos a título do auxílio-acidente (NB 94/124.150.169-3), notadamente em razão da natureza alimentar dos benefícios previdenciários.

Independentemente do trânsito em julgado, concedo a segurança pleiteada e defiro a medida liminar para que seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos da parte segurada (JAIME FERREIRA DA SILVA) a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata suspensão dos descontos efetuados na aposentadoria por invalidez do impetrante (NB 32/109.492.250-9). O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do impetrante, para conceder a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação.

É o voto.