APELAÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA. RENDA COMPATÍVEL. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Analiso, de início, o pedido de concessão do benefício de assistência judiciária gratuita, sobretudo diante da superveniência do término em 17.02.2021 do vínculo empregatício junto aos Correios, comprovado nos autos (ID 284780010/5).

O art. 98 do CPC/2015 estabelece que “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”

De sua vez, o art. 99, §§1º a 4º do mesmo diploma processual dispõe sobre a forma de comprovação do direito ao benefício, além de outros tópicos. Confira-se:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça. (...)

Nesse sentido, para a concessão do benefício da gratuidade da justiça basta a simples afirmação da sua necessidade, a qual se presume verdadeira. Entretanto, essa presunção admite prova em contrário, vale dizer, não é absoluta, podendo ser o benefício indeferido após a manifestação do interessado, desde que fundamentadamente.

Veja-se que o diploma processual é expresso no sentido de que a contratação de advogado particular não obsta a concessão do benefício.

Além disso, uma vez concedido, o benefício é passível de revogação, na forma do art. 100, caput, do CPC/2015: “Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.”

Vale destacar que esta C. 7ª Turma tem decidido que a presunção de hipossuficiência, apta a ensejar a concessão do benefício, resta configurada na hipótese em que o interessado aufere renda mensal correspondente ao valor limite de 3 (três) salários mínimos, de modo que, identificando-se renda mensal superior a tal limite, a concessão somente se justifica se houver a comprovação de despesas ou circunstâncias excepcionais que impeçam o interessado de suportar as despesas processuais sem prejuízo de sua subsistência. Neste sentido: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5016437-40.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 23/05/2023, DJEN DATA: 30/05/2023.

Tal entendimento segue o critério utilizado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo (DPE/SP).

No caso, considerando-se a rescisão do contrato de trabalho em 17.02.2021 do vínculo empregatício junto aos Correios (ID 284780010/5), infere-se dos dados lançados no sistema CNIS que o autor recebia, na data da interposição da apelação (15.09.2023), remuneração mensal exclusivamente decorrente da percepção do benefício de aposentadoria, no valor de R$ 2.925,71 (09/2023), o qual não supera o parâmetro adotado por esta C. 7ª Turma, considerando-se o valor do salário mínimo em 2023 de R$ 1.302,00.

A despeito da juntada aos autos de cópia da declaração de ajuste do imposto de renda IRPF 2019/2020 (ID 284779998), na qual constam como bens, imóvel residencial em Franca/SP, veículo automotor, inexistem nos autos quaisquer evidências acerca da existência de rendimentos adicionais auferidos a partir de seu patrimônio. Destarte, configurado o direito à gratuidade da justiça, conheço do recurso de apelação.

Afasto a alegação de cerceamento de defesa, posto que, no caso dos autos, os documentos acostados, notadamente o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, são, em tese, hábeis à comprovação das atividades especiais, mostrando-se desnecessária a produção de outras provas.

O documento contemporâneo ao contrato de trabalho demonstra quais eram os eventuais fatores de riscos ambientais a que estava exposto o autor e, atualmente, a realização de perícia ou outra prova não seria capaz de contradizê-lo ou demonstrar com tanta fidedignidade quais eram as condições de trabalho àquela época.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição – requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Assim, até a edição da EC 103/2019, eram requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra progressiva 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda o artigo 162 da LOPS o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

Nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022).

Fonte de custeio

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, cumpre ressaltar inexistir vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Assim já definiu o C. STF, ao apreciar o tema em repercussão geral ARE nº 664.335/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2014, DJE 27/03/2015.

Caso concreto - elementos probatórios

Cinge-se a controvérsia acerca da especialidade das atividades trabalhadas no(s) período(s) de 18.12.91 a 17.08.2000, 02.10.2000 a 05.06.2016, 01.08.2016 a 27.07.2017 e de 13.09.2017 a 07.11.2017 - DER, objeto de impugnação no(s) recurso(s).

- 18.12.91 a 17.08.2000, 02.10.2000 a 05.06.2016, 01.08.2016 a 27.07.2017 e de 13.09.2017 a 07.11.2017 – DER – carteiro até 30.06.2008 e agente de correios motorizado a partir de 01.07.2008 (CTPS – ID 284779914/22) (indicação de atividade perigosa a partir de 13.10.2014) (PPP emitido em 10.05.2018 – ID 284779923/13-14).

Verifica-se, de início, que o(s) documento(s) (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário) comprobatório(s) da alegada especialidade das atividades exercidas demonstra(m) regularidade com a legislação previdenciária, encontrando-se assinado(s) e datado(s), bem como preenchido(s) com descrição das funções exercidas e indicação do responsável pelos registros ambientais.

Entendo inviável o reconhecimento como especial(is) dos períodos impugnados (18.12.91 a 17.08.2000, 02.10.2000 a 05.06.2016, 01.08.2016 a 27.07.2017 e de 13.09.2017 a 07.11.2017 – DER), por enquadramento pela categoria profissional, ante a ausência de previsão legal da(s) ocupação(ões) na legislação de regência da matéria (Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79), bem assim por não restar comprovada a exposição habitual e permanente a quaisquer agentes nocivos.

Acresça-se não ser possível o reconhecimento da especialidade do labor tão somente pela indicação de fator de risco acidente, a caracterizar atividade perigosa, constante no documento (PPP), em face do exercício de atividade laboral com uso de motocicleta, ante a ausência de previsão legal na norma previdenciária.

Os riscos a que eventualmente o autor se expõe, em grande parte inerentes ao cotidiano da vida urbana, não se equiparam às atividades com especialidade previdenciária reconhecida por força da periculosidade, essencialmente ante à ausência de exposição a elementos que inevitavelmente trazem risco iminente de grave dano, como as funções de eletricista, por exemplo, cujo labor exige a exposição a altas tensões elétricas e vigilante, cuja função é garantir a guarda e segurança de objetos de valor.

Ressalto que eventual percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade no âmbito da relação de trabalho não possui o condão de, por si só, firmar a especialidade do trabalho na seara previdenciária.

A jurisprudência desta Corte sobre o tema:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Da análise do PPP (fls. 1/3, ID 264039319), verifica-se que a parte autora laborou no período de 16/04/1997 a 16/04/2019, nos cargos de operador de tráfego, técnico de trânsito e agente de trânsito, na Companhia de Engenharia de Tráfego - CET.

2. No caso concreto, a parte autora não provou o exercício de atividade especial no referido período, porque trabalhou exposta a ruído de 83,2 dB(A), inferior ao limite de tolerância previsto nos códigos 2.0.1, Anexo IV do Decreto Federal nº 2.172/97 e 2.0.1, Anexo IV do Decreto Federal nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto Federal nº 4.882/03.

3. Ademais, o fator de risco “motocicleta (acidente/trânsito)”, constante no PPP a partir de 06 de março de 2009, não é suficiente para o enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários.

4. Ressalte-se que a eventual percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade no âmbito da relação de trabalho não interfere na análise da relação previdenciária.

5. Logo, deve ser considerado como tempo comum o período de 16/04/1997 a 16/04/2019.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004931-79.2021.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 05/02/2024, DJEN DATA: 08/02/2024)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. PENOSIDADE E PERICULOSIDADE. CARTEIRO. NÃO IMPLEMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO.

- A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é modalidade de aposentadoria a que faz jus o segurado que esteve exposto a agentes penosos, insalubres ou perigosos, no desempenho da sua atividade laborativa.

(...)

- Atividades especiais comprovadas por meio de prova técnica que atesta a exposição a níveis de ruído superiores aos permitidos, consoante Decretos n.º 53.381/64, n.º 83.080/79, Decreto n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99.

- Não comprovado o exercício de atividade penosa e periculosa exercida pelo autor como carteiro.

- Os períodos especiais não superam 25 anos, não permitindo, portanto, a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.213/91.

- Contando menos de 35 anos de serviço, indevida a aposentadoria por tempo de contribuição, nos moldes da regra contida no art. 201, § 7.º, inciso I, da CF.

- Apelação do INSS a que se dá parcial provimento.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5136556-40.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 30/01/2024, DJEN DATA: 02/02/2024)

Por oportuno, anoto que embora haja previsão de periculosidade da atividade com o uso de motocicleta no Anexo 5 da NR 16 do TEM, alterada conforme portaria MTE nº 1565, de 13 de Outubro de 2014, nos processos 0078075-82.2014.4.01.3400 e 0018311-63.2017.4.01.3400, ajuizados perante a Justiça Federal do Distrito Federal, foi prolatada sentença que reconheceu a nulidade da Portaria nº 1.565 MTE, de 13/10/2014 e determinou à União, por meio do Ministério do Trabalho e Emprego, que reiniciasse o procedimento para regulamentação do Anexo 5 da norma regulamentadora nº 16, que disporá sobre a periculosidade às atividades laborais que utilizam motocicletas, respeitando assim as disposições previstas na Portaria nº 1.127/2003.

Como consignado pelo MM. Juiz a quo, inviável o acolhimento como prova, do laudo técnico de ID 284779927, embora tenha sido elaborado por fisioterapeuta do trabalho e engenheiro de segurança do trabalho, porquanto foi produzido unilateralmente por solicitação da própria parte autora.

No pertinente à aplicação da Regra Progressiva 85/95, para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário, verifica-se, no caso, que a soma do tempo de serviço com sua idade totaliza pontuação inferior aos pontos necessários (95 pontos) (artigo 29-C na Lei n. 8.213/91) ao afastamento da aplicação do fator previdenciário.

De rigor, assim, a manutenção da sentença recorrida.

Considerando o não provimento do recurso do autor, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2% (dois por cento), cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita ora deferida, fica suspensa e condicionada à hipótese prevista no §3º do artigo 98 da Lei Processual em vigor.

Ante o exposto, defiro o benefício de assistência judiciária gratuita em favor da parte autora, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora e, com fulcro no §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença.

É o voto.