Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5001231-12.2019.4.03.6104
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
18/03/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/03/2020
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO. PENSÃO EX-COMBATENTE. CANCELAMENTO. FILHA MAIOR. INCIDÊNCIA DAS
LEIS Nº 3.765/60 E 4.242/63. AUSÊNCIA DE MEIOS PARA SUBSISTÊNCIA E DE
RECEBIMENTO DE VALORES DOS COFRES PÚBLICOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
1 - Em se tratando de benefícios de natureza previdenciária, incide a legislação vigente na data
do óbito do instituidor. Como o instituidor do benefício faleceu em 23/06/1988, incidem as Leis nº
3.765/60 e 4.242/63.
2 - Verificação da qualidade de ex-combatente do instituidor do benefício e demais requisitos da
Lei nº 4.242/63 já foram verificados em ação própria, que julgou procedente o pedido de
concessão da pensão especial de ex-combatente em favor da irmã das apelantes. Respeito à
coisa julgada.
3 - Condição de impossibilidade de prover meios de subsistência a si próprio e a sua família e de
não recebimento de valores dos "cofres públicos" constitui ônus probatório do ex-combatente e de
seus sucessores no momento oportuno. Precedente do STJ: (RESP 201300632860, ELIANA
CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/06/2013 ..DTPB:.).
4 - A impetrante apresentou quaisquer elementos que contextualizassem e detalhassem o
contexto de exiguidade de recursos materiais, ao contrário, em declaração constante do referido
processo administrativo que cancelou o benefício, a impetrante admite que percebe benefício
previdenciário.
5 - Apelação provida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5001231-12.2019.4.03.6104
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL
APELADO: MARIA CRISTINA MASSUNO
Advogados do(a) APELADO: ERALDO AURELIO RODRIGUES FRANZESE - SP42501-A, KATIA
HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5001231-12.2019.4.03.6104
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL
APELADO: MARIA CRISTINA MASSUNO
Advogados do(a) APELADO: ERALDO AURELIO RODRIGUES FRANZESE - SP42501-A, KATIA
HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de mandado de
segurança impetrado por Maria Cristina Massuno, em face da UNIÃO FEDERAL, pleiteia na
qualidade de filha maior e não inválida de ex-combatente da 2ª Guerra Mundial, a manutenção da
pensão, nos termos do artigo 30, da Lei nº 4.242 /63, requerendo, ainda, a estipulação de multa a
ser aplicada em caso de descumprimento..
O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, tendo em vista que muito embora à
época da vigência da referida lei, uma das condições para o recebimento do benefício era de que
não se recebesse quaisquer outras importâncias advindas dos cofres públicos, portanto, proibiu-
se a cumulação de benefícios, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a
cumulação em comento restou permitida, pois, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, benefícios resultantes de fatos geradores distintos podem ser cumulados.
Apelou a União, alegando que se a lei que rege o benefício da impetrante, ou seja, aquela vigente
ao tempo do óbito do instituidor (Súmula nº 340 do C. STJ), referido benefício só é concedido
àquele que se encontra incapacitado de prover os próprios meios de subsistência e que não
percebe qualquer importância dos cofres públicos. Sendo assim, a impetrante não poderia
recebe-lo pois recebe pensão previdenciária do INSS.
Com contrarrazões.
É o voto.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5001231-12.2019.4.03.6104
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL
APELADO: MARIA CRISTINA MASSUNO
Advogados do(a) APELADO: ERALDO AURELIO RODRIGUES FRANZESE - SP42501-A, KATIA
HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Inicialmente, cumpre
esclarecer que, conforme entendimento pacificado na jurisprudência pátria, em se tratando de
benefícios de natureza previdenciária, incide a legislação vigente na data do óbito do instituidor.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE . AUXÍLIO-ACIDENTE. INCORPORAÇÃO DE
METADE DE SEU VALOR À PENSÃO . ART. 86, § 4º, DA LEI 8.213/91. REVOGAÇÃO PELA LEI
9.032/95. ÓBITO DO SEGURADO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95. APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. "A lei aplicável à
concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado"
(Súmula 340 do STJ). II. O art. 86, § 4º, da Lei 8.213/91 - revogado pela Lei 9.032/95 - previa que
"quando o segurado falecer em gozo do auxílio-acidente, a metade do valor deste será
incorporada ao valor da pensão se a morte não resultar do acidente do trabalho". III. No caso, foi
concedido auxílio-acidente de 40% ao de cujus, em 01/03/1994, em razão das sequelas deixadas
por acidente típico, ocorrido em 18/03/1992, com fundamento no art. 86, § 4º, da Lei 8.213/91.
Entretanto, o instituidor da pensão faleceu em 28/07/2004, de forma que os requisitos para a
incorporação da metade do auxílio-acidente à pensão por morte foram reunidos após a vigência
da Lei 9.032/95, não havendo que se falar, pois, em retroatividade do § 4º do art. 86 da Lei
8.213/91, em atenção ao princípio tempus regit actum. Precedentes do STJ (AgRg no Ag
792.475/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ de 05/02/2007; e
REsp 685.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ de 15/08/2005). IV.
Agravo regimental improvido. ..EMEN: (AGRESP 201200166972, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ
- SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/09/2014 RIOBTP VOL.:00304 PG:00144 ..DTPB:.)". (Grifo
nosso)
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO
ESPECIAL. DESCABIMENTO. PENSÃO POR MORTE . LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. SÚMULA
N. 340/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O exame da insurgência do recorrente
em torno dos arts. 5º e 201 da Constituição Federal é incabível na via do recurso especial, sob
pena de usurpação da competência do Excelso Pretório. 2. "A lei aplicável à concessão de
pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado" (Súmula n.
340/STJ). 3. Agravo regimental desprovido. ..EMEN: (AGRESP 201101708053, MARILZA
MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), STJ - SEXTA TURMA, DJE
DATA:14/04/2014 ..DTPB:.)".
No presente caso, o instituidor do benefício veio a óbito em 23/06/1988, de modo que a
controvérsia destes autos deve ser resolvida à luz das Leis nº 3.765/60, 4.242 /63 e 5.315/67.
Nos termos do artigo 30 da Lei nº 4.242 /63, in verbis:
"Art 30. É concedida aos ex-combatente s da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da
Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados,
sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos
cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765,
de 4 de maio de 1960".
Não cabe aqui perscrutar se o instituidor do benefício se coaduna com o conceito de ex-
combatente do artigo 30 da Lei nº 4.242 /63, uma vez que essa tarefa já foi realizada em ação
própria, ajuizada pela irmã das apelantes, na qual foi reconhecido o direito desta à pensão em
comento. Inclusive, nas fls. 32/46 constam cópias da sentença de procedência do pedido e do
acórdão que negou provimento à apelação interposta pela União Federal.
Por conseguinte, trata-se de coisa julgada material a atestar a condição de ex-combatente do
genitor das apelantes e a incidência das Leis nº 3.765/60 e 4.242 /63, antes do advento da Lei nº
8.059/90 e da Medida Provisória nº 2.215-10/2001. E, como tal, esta decisão está limitada pelo
artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988.
Essa condição de impossibilidade de prover meios de subsistência a si próprio e a sua família e
de não recebimento de valores dos "cofres públicos" constitui ônus probatório de quem pleiteia o
benefício. Relativamente à corré Ivone Moura da Silva, isso está sob o manto da coisa julgada.
De todo modo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
esses requisitos devem ser comprovados pelos habilitados a receber o benefício no momento em
que o requerem, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. REVERSÃO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-
COMBATENTE . FILHA S MAIORES. INCAPACIDADE E IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTO
PRÓPRIO. ART. 30 DA LEI N. 4.242 /63. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO
ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E
568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO
DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE O
TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário
desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da
publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil
de 2015. II - Quando o óbito do instituidor tiver ocorrido antes da vigência da Constituição da
República de 1988, deve-se observar as disposições das Leis n. 3.765/60 e n. 4.242 /63, de modo
que a pensão vitalícia do ex-combatente , equivalente à graduação de Segundo Sargento, é
devida aos seus herdeiros, incluídas as filha s maiores de 21 anos e válidas, desde que
comprovem o não recebimento de qualquer importância dos cofres públicos, bem como a
condição de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio (Art. 30 da Lei n. 4.242 /63).
Precedentes. III - In casu, rever o entendimento do tribunal de origem, que consignou não restar
comprovado o preenchimento dos requisitos de miserabilidade e incapacidade, anteriores ao
óbito, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso
especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. IV - Não apresentação de argumentos
suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa
prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero improvimento
do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta
inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação. VI - Considera-se
manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do
Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra
decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos
Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência pacífica da 1ª Seção e de ambas as Turmas
da 1ª Seção acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ). VII - Agravo Interno improvido, com
aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (AgInt nos EDcl no
REsp 1684970/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
14/11/2017, DJe 22/11/2017)". (Grifo nosso)
"ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE . PENSÃO ESPECIAL. FILHA MAIOR DE 21 ANOS.
INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ.
RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.350.052/PE (sessão de 14/8/2014), de relatoria
do Min. Mauro Campbell Marques, "[...] assentou o entendimento de que, quando o óbito do
instituidor da pensão tiver ocorrido antes da Constituição da República de 1988, como no caso
dos autos, devem ser observadas as disposições das Leis n. 4.242 /1963 e n. 3.765/1960, as
quais estabelecem, em linhas gerais, que a pensão será equivalente à graduação de Segundo
Sargento, de forma vitalícia, aos herdeiros do ex-combatente , incluídas as filha s maiores de 21
anos e válidas, desde que comprovem o não recebimento de qualquer importância dos cofres
públicos, bem como a condição de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio (art. 30 da
Lei n. 4.242 /63)" (AgInt no REsp 1.539.755/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma,
DJe 31/3/2017). 2. Na hipótese, o Tribunal local não emitiu pronunciamento acerca da tese
deduzida pela ora recorrente no sentido de que as recorridas não seriam inválidas e de que não
teriam como prover seus próprios meios de subsistência. Incidência das Súmulas 282/STF e
211/STJ. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp 1663566/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 24/05/2017)".
"ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE . VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO
CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. ART. 30 DA LEI 4.242 /63. FILHA MAIOR DE 21
ANOS. INCAPACIDADE DE PROVER SEU PRÓPRIO SUSTENTO. COMPROVAÇÃO.
AUSÊNCIA. 1. A ausência de esclarecimento acerca de quais seriam os vícios de omissão e
contradição constantes do aresto recorrido inviabiliza o conhecimento do recurso especial pela
alegada violação ao art. 535 do CPC. Incide, na espécie, por analogia, a súmula 284 do Supremo
Tribunal Federal. 2. O direito à pensão de ex-combatente é regulado pela norma vigente na data
do falecimento deste. Precedentes. 3. Aplica-se o regime misto de reversão (Leis 4.242 /63 e
3.765/60) quando o ex-combatente falecer entre 05.10.88 e 04.07.90, data em que passou a viger
a Lei 8.059/90, que regulamentou o art. 53 do ADCT. Precedentes. 4. De acordo com o art. 30 da
Lei 4.242 /63, o recebimento da pensão especial depende de o militar, integrante da FEB, FAB,
ou Marinha, ter participado efetivamente de operações de guerra e esteja incapacitado, sem
condições de prover seu próprio sustento, além de não receber outros valores dos cofres
públicos. Os dois últimos requisitos devem ser comprovados também pelos seus herdeiros.
Precedentes. 5. Não havendo notícia da incapacidade da autora para prover seu próprio sustento,
não tem direito ao benefício pleiteado. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido.
..EMEN: (RESP 201300632860, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:13/06/2013 ..DTPB:.)". (Grifo nosso)
Dessa forma, é preciso verificá-las nestes autos.
No presente conjunto fático-probatório, com exceção das declarações individuais de
impossibilidade de pagamento das custas processuais e da decisão que concedeu à autora o
benefício de gratuidade de justiça, ela não apresentou quaisquer elementos que
contextualizassem e detalhassem o contexto de exiguidade de recursos materiais, ao contrário,
em declaração constante do referido processo administrativo que cancelou o benefício, a
impetrante admite que percebe benefício previdenciário.
Dessa maneira, não se desincumbiram do ônus probatório previsto no artigo 373, I, do Código de
Processo Civil de 2015.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação supra.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO. PENSÃO EX-COMBATENTE. CANCELAMENTO. FILHA MAIOR. INCIDÊNCIA DAS
LEIS Nº 3.765/60 E 4.242/63. AUSÊNCIA DE MEIOS PARA SUBSISTÊNCIA E DE
RECEBIMENTO DE VALORES DOS COFRES PÚBLICOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
1 - Em se tratando de benefícios de natureza previdenciária, incide a legislação vigente na data
do óbito do instituidor. Como o instituidor do benefício faleceu em 23/06/1988, incidem as Leis nº
3.765/60 e 4.242/63.
2 - Verificação da qualidade de ex-combatente do instituidor do benefício e demais requisitos da
Lei nº 4.242/63 já foram verificados em ação própria, que julgou procedente o pedido de
concessão da pensão especial de ex-combatente em favor da irmã das apelantes. Respeito à
coisa julgada.
3 - Condição de impossibilidade de prover meios de subsistência a si próprio e a sua família e de
não recebimento de valores dos "cofres públicos" constitui ônus probatório do ex-combatente e de
seus sucessores no momento oportuno. Precedente do STJ: (RESP 201300632860, ELIANA
CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/06/2013 ..DTPB:.).
4 - A impetrante apresentou quaisquer elementos que contextualizassem e detalhassem o
contexto de exiguidade de recursos materiais, ao contrário, em declaração constante do referido
processo administrativo que cancelou o benefício, a impetrante admite que percebe benefício
previdenciário.
5 - Apelação provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA