PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVIDOS OS V...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de sua esposa Maria José do Prado e Silva, ocorrido em 03/03/2010.

A sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento da ausência de comprovação da qualidade de segurada da de cujus, condenando o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), observando-se o art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Apela a parte autora sustentando o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.565/SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou que o deferimento do benefício de pensão por morte está vinculado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 416/STJ: "É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária.

Por sua vez, o §4º desse dispositivo legal estabelece que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Nesse passo, importa consignar que a redação original do inciso I do artigo 26 Lei de Benefícios, bem como aquela que lhe foi dada pela Lei nº 9.876/99, mantida pela Lei nº 13.135/2015, dispensa o cumprimento de carência para fins de concessão do benefício de pensão por morte.

Acresça-se, também, que será garantida a condição de segurado ao trabalhador rural que não tiver vínculo de emprego devidamente registrado em CTPS desde que comprovado o labor mediante ao menos início de prova documental, consoante estabelecido na Súmula nº 149 do STJ.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente."

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

O caso dos autos

No presente caso, não restou comprovado que a de cujus ostentasse a qualidade de segurada da Previdência Pública quando do seu falecimento, ocorrido em 03/03/2010 (fls. 23).

Observa-se que a esposa do autor recolheu contribuições previdenciárias no período de 10/1994 a 06/1995 e foi beneficiária de auxílio-doença no período de 19/10/2005 a 29/12/2005 (consulta CNIS - fls. 33). Desta forma, decorridos mais de 09 anos em recolhimento de contribuições previdenciárias, não se enquadra nos prazos previstos no artigo 15 da Lei nº 8.213/91.

Também não houve demonstração de que estava acometida de doença incapacitante, antes da perda da qualidade de segurada, que lhe garantisse benefício previdenciário por incapacidade.

O autor alega que após a concessão do auxílio-doença sua esposa nunca recuperou sua capacidade laborativa vindo a falecer em 03/03/2010.

Não obstante conste na certidão de óbito (fls. 20) que a causa da morte foi: sepse; necrose intestinal; isquemia mesentérica, aterosclerose de aorta, não é possível aferir que a incapacidade da falecida permaneceu até a data do óbito, nem que deixou de recolher as contribuições previdenciárias em razão da moléstia que a acometeu.

Observa-se que embora conste na decisão administrativa, que apreciou o recurso da esposa do autor, a determinação para que a agência verifique a situação da requerente em vista da constatação da pendência "sugestão de aposentadoria", observa-se que o auxílio-doença cessou em 29/12/2005 (fls. 21).

A foto da falecida sentada em uma cadeira de rodas, que não se encontra datada, bem como os exames médicos de fls. 82/83, datados de 08/10/2007 e 23/10/2007 respectivamente, não permitem concluir pela existência da incapacidade.

Embora as testemunhas ouvidas em audiência (fls. 102/103) relatem que a esposa do autor parou de trabalhar 4 ou 5 anos antes de falecer e que não houve melhora em seu estado de saúde, não é possível, apenas pela prova testemunhal produzida, concluir pela existência ou manutenção da incapacidade da falecida.

Desta forma, insuficiente o conjunto probatório a demonstrar a manutenção da incapacidade da de cujus e sua qualidade de segurada à época do óbito, requisito para a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74, caput, e 102, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

De outra parte, faz jus a parte autora ao recebimento dos valores atrasados do benefício de auxílio-doença de que sua esposa era titular, tendo em vista o requerimento administrativo às fls. 14 bem como a relação de créditos às fls. 35, uma vez que estes não foram recebidos em vida por sua esposa, nos termos do art. 112 da Lei nº 8.213/91.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas, ainda que em desproporção.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, com fulcro no caput do artigo 21 do Código de Processo Civil/73, condeno as partes ao pagamento de honorários de advogado no valor de R$ 1.000,00, que deverão ser proporcionalmente distribuídos e compensados de acordo com a sucumbência de cada um, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para declarar o direito do autor ao recebimento dos valores do benefício de auxílio-doença concedidos à sua esposa e não recebidos (NB 515.037.223-0), fixando os honorários advocatícios nos termos da fundamentação.

É como voto.